论商业预付卡的本质属性与法律规制
内容提要: 随着国民经济的发展，商业活动日益频繁，预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具。我国的预付卡使用也已经遍布各行业，其名目之多用途之广，已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响，成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段，由于相关的法律法规对此领域没有明确规定，造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱，发卡主体分散，存在较大的法律风险，完善相关的法律法规和监管机制，保护消费者的合法权益，促进金融市场的稳定迫在眉睫。
一、商业预付卡的定义和本质属性
世界各国、各地区和国际组织对预付卡的界定不尽相同，根据2011年5月23日，中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见》，商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡;另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。本文以下的论述遵循该管理意见中的相关概念和分类。
(一)本质属性
关于预付卡的本质属性存在一定争议。笔者归纳整理了各种观点，对预付卡的法律性质进行如下分析：
1.证券说。该说认为，预付卡应为一种特殊的有价证券，具体说是一种证权证券。有价证券有广义与狭义两种概念，广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券。资本证券是有价证券的主要形式，狭义的有价证券即指资本证券。资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持券人对发行人有一定的收人请求权。资本证券是为投资和筹资目的而设的证券。[1]
笔者认为，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。在通货膨胀日益加剧，银行存款利息不足以抵御通胀的情况下，相比支付现金或是刷银行卡，持消费卡购物可以得到更多的折扣积分等各种形式的优惠。因此，消费者购买消费卡的目的之一即是换取更大的折扣和奖励。虽然购买预付卡可以有一定的折价优惠，在使用时还可以获得较大的折扣优惠，但是购买人购卡的本意并非出于投资的目的，因此这里所谓的证券并非《证券法》中所说的证券，与以投资为目的的债券等理财产品也应当区分开来。
2.合同说。该说认为，在预付卡消费方式下一，持卡人和发卡人间是一种消费服务合同法律关系，其法律性质应该是一种债。[2]消费者先向发卡人支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人提供持续性的商品消费或服务消费，消费者支付费用是履约行为，合同在约定费用支付之前即已成立。持卡人取得预付卡后，持卡人就应认为已经履行了将来消费者的付款义务，接下来就是享受经营者提供商品或服务的权利了，经营者应该按照事先的承诺履行《合同法》的法律义务和所承诺的合同义务。否则，即构成违约，要承担违约责任。[3]
双方达成的合同的性质在《合同法》上并无明确规定，应为一种无名合同，在该合同中，经营者提供服务，消费者以预存一定金额的方式消费。首先，这种合同应为一种带有预付款性质的消费服务合同。其次，在实践中，在多数此类合同中，经营者会私自加入一些格式条款。比如，最终解释权归本店;此卡到期作废，余额不退等等，也正是这些格式条款导致了消费者权益的受损。[4]
该种说法和第一种证券说本质上是一样的，只是将预付卡的诸多问题纳入到合同法的领域中加以规制和解决，这对于由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡的规范和管理有着较好的效果。而预付卡的特殊之处在于其并没有正式的书面合同。一般在办理预付式消费卡后，经营者仅提供给消费者一张卡片，而从法律上看，这张卡片仅仅是作为双方当事人签订合同的证明，并非正式的合同文本，这样就使得合同双方在日后的实际履行中出现了诸多权利义务不对等的情况。
3.代币工具说。从货币性的判断标准出发，现代西方货币层次理论，引入了通货、狭义货币、广义货币和准货币的概念，突破了传统货币定义的局限。一些西方国家将短期证券(银行承兑汇票、国库券、短期公司债券、共同基金、人寿保单等)也纳入广义货币体系。[5]现实中往往存在这样的物品，具有某种货币的类似特征，标注法定货币单位和面额，或规定与法定货币间的兑换比例，一般不能变现，但可直接交换商品或支付债务，在一定范围和程度上代替法定货币流通。如购物券，可称为代币工具，在我国，由于国家享有货币发行的垄断权，它属于受法律禁止或限制的变相货币。
当前市场上的代币工具主要包括代币票券、不记名储值卡、网络虚拟货币。根据中国人民银行《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》的定义：“代币券”是一种变相货币，是指由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券(包括卡)。在一些城市，不少商户与银行合作，借助银行的发行渠道，打出了自己的品牌，如商联卡，实现了企业信用与银行信用的嫁接，可广为流通使用。参照1998年欧洲央行(ECB)发布的《电子货币报告》中对电子货币的宽泛定义，[6]银行不记名储值卡已经属于货币职能比较齐全的电子货币。
这一学说多见于经济学的研究领域中，早在20世纪初，随着信息技术的发展，新型货币形式的出现就引起了许多学者的关注。笔者认为，需要区分变相货币和一般性预付工具的界限，预付卡的存在是科技发展和支付市场需求的必然，两者有着本质的不同，需要防止的是一般性预付式工具向代币工具演化，控制其对货币供应量及通货膨胀造成影响，维护金融稳定。
4.类银行借记卡说。将预付卡与银行卡等金融产品进行比较判断，与银行发行的借记卡有类似之处。预付卡以卡片为载体，体现原始购得或存入的现金价值，通过电子支付服务体系，在商户终端通过安装POS机，为消费者提供刷卡结算服务，不能透支。但预付卡也有着不同于银行借记卡的特征，主要可归纳为：(1)预付卡不具有人身性质(无因性)，即购卡时和使用时不需要身份验证，这是其与信用卡、借记卡最明显的区别，预付卡丢失同现金丢失一样，任何人都可使用，一般不能挂失。但是随着国务院《关于规范商业预付卡管理的意见》的出台，大额预付卡将面临实名制的改革;(2)预付卡使用者一般自己无需开设银行账户，因此也就无法提现与透支，借记卡则具有转账结算、存取现金等功能;(3)预付卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，一些国家(包括我国)对卡内市值具有最高额限制;(4)预付卡往往有固定面值和有效期，且预付卡不计付利息等等。