论述法官运用刑事自由裁量权的现状

时间：2023-03-26 15:27:01 法律毕业论文我要投稿

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论述法官运用刑事自由裁量权的现状

（一）国外法官运用刑事自由裁量权的现状
概念明确、条例清晰、逻辑缜密是大陆法系国家法典的特征。大陆法系国家的法官裁量制度在传统上仅认可法律，强调法律的确定性，极力压缩法官的自由裁量权。随着其压缩程度的愈演愈烈，缺乏人性化办案方法等相关弊端的逐渐暴露；相形之下，英美法系所主张的法官刑事自由裁量权却彰显出极大地魅力；在此触动下，两大法系不断融合。所以我们可以看到，近一百多年来，大陆法系法官裁量权出现了逐渐扩大的趋势。

首先是法官在一定限度内可以解释法律，其次是判例对法官自由裁量的影响加强。总的来说，大陆法系国家对于法官的自由裁量权从原来的严格限制，到现在规则下的相对自由裁量权。
英美法系虽然在历史上远远不如大陆法系久远，但它对世界许多国家法律的影响却不容忽视。英美法系以判例法为核心，判例法也就等于允许和承认法官造法。英美法系制定的成文法必须经过法官的适用才能正式成为其法律渊源。“遵循先例原则”始终是英美法系判例法的核心。相较于大陆法系国家法官，英美法系国家法官裁量的空间和自由度更大，然而相比之下英美法系法官在法律的的创造和适用中发挥着更为积极和重要的作用。当然，在英美法系内部，法官的自由裁量空间也有不小的差异，如英国和美国相比，英国法官的自由裁量权就受到较为严格的限制。此外（www.Lw61.com 毕业论文参考网整理收集论文），英美法系国家在赋予法官较大的权自由裁量之同时，也对其进行了必要的约束。这主要表现在两个方面：一是法官裁量权不能超过制定法的原则性规定；二是陪审团对法官裁量的限制。
正是由于大陆法系国家以成文法著称，其对法条和案件处理结果的统一性和一致性追求，在司法过程中就必然导致获得法律适用上的普遍正义的同时，以牺牲个案的特殊性和具体公平为代价，使得实质正义成为一种奢求。而英美法系在法官造法的过程中，有过于主观之嫌的同时，却能通过法定的自由裁量空间具体问题具体分析，以实现个案公正和实质上的正义。这样，在两大法系法官自由裁量权特点能够互补的情形之下，两大法系不断妥协和互相借鉴，相互融合则成为了两大法系在法官应用刑事自由裁量权制度上的时代趋势。
（二）我国法官运用刑事自由裁量权的现状
1.我国法官刑事自由裁量权的特点
目前，国内学界法对官刑事自由裁量权的内容及范围尚无统一认识。一种观点认为法官只在量刑方面存在自由裁量权；另一种观点认为法官在定罪和量刑上都拥有自由裁量权。笔者赞同第二种观点，首先刑事审判活动并不是单一的量刑活动，它大致包括案件的受理、证据的审查和取舍、开庭审理等。在这一系列的活动中又以开庭审理最为重要。而审理案件就是按照法律（www.Lw61.com 毕业论文参考网整理收集论文）的规定，并充分考虑案件事实，最后做出合理的判决。对于法官在量刑上的自由裁量权比较容易理解，如刑法第二百三十三条规定“过失致人死

亡的，处三年以上七年以下有期徒刑……。”这一规定中，法官则可以在三年至七年这一范围内对犯罪分子处刑。在我国，定罪是指审判机关对审理的行为与犯罪构成要件之间是否一致进行认定，也就是说只要行为和事实符合法定的构成要件即构成犯罪。但我国立法中存在罪与非罪、此罪与彼罪的界限不是十分清楚的情况，而刑法条文实质上也通过一些模糊性规定将定罪的自由裁量权赋予了法官，如刑法第十三条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”很明显这就是法律通过模糊的隐含性条款赋予了法官定罪的自由裁量权。另外，法官对于罪名的选择在一定程度上同样可以视为是定罪的自由裁量权。当然这些裁量行为都是在法律规定的幅度内进行的，不能超越法律的规定。
虽然我国法官行使自由裁量权的对象是广泛的，他们所拥有的裁量权本身就是相对的。我们反对传统的机械套用英美法系的自由裁量权名词，大陆法系法官刑事自由裁量权较英美受到了极大约束，称之为适度裁量权更较为适宜。自由这一词往往会让人联想到不受限制，有学者也指出法官所拥有的是裁量权，而不是自由裁量权。而我认为“自由裁量权”更能体现法官这一特有权力，对于“自由”二字笔者认为并不是指法官的裁量行为具有任意性和随意性，而应当理解为法官在运用法律时在审判中具有独立性，不受其他外来因素的影响。所以我国法官的刑事自由裁量权是规制之下的裁量权，也就是说法官运用自由裁量权有一个底线和范围，在这个范围内法官行使这一权力理论上是不受限制的。同时，我国法官所拥有的自由裁量权是在罪刑法定原则控制之下的，因为我国法律没有规定法官有造法的权力，法官的自由裁量严格来说是在法律框架之内的一种选择，是相对的刑事自由裁量权。
综上所述，笔者认为，我国法官刑事自由裁量权有以下特点：第一，裁量范围具有广泛性，法官的自由裁量包括裁决某一行为是否构成犯罪、犯何罪、如该行为构成犯罪应处以何种刑罚、如何量刑、是否处以罚金、处以多少罚金等等；第二，裁量性质具有相对性，我国刑事法官拥有罪刑法定原则下的相对的自由裁量权；第三，法官自由裁量权是在法律没有规定或规定不明确的情况下行使；第四，法官自由裁量权是法律授予的。
2.我国对法官刑事自由裁量权的现有约束制度

我国97刑法修订后，将罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一。这一原则也成为法官运用刑事自由裁量权不可逾越的界限。罪刑法定原则简单来说就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”具体来说就是排斥习惯法、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定期刑。这一原则的确立对限制法官刑事自由裁量权有着重要的意义。然而有学者认为我国是制定法国家，现代罪刑法定原则的发展背离了其最初的本义，认为自由裁量权与罪刑法定原则相违背。持反对意见的人认为，当今的罪刑法定原则较早期的更为灵活，法官的自由裁量权是当今罪刑法定主义所要求之物，并认为罪刑法定并不排斥自由裁量权。持第一种观点的人认为，罪刑法定与刑法的自由裁量从根本上就是对立的，罪刑法定的真正实现应当是严格依法裁量，不得半点自由。笔者赞同第二种观点，认为在我国罪刑法定原则与自由裁量权能够共存，罪刑法定原则能够使自由裁量权发挥其优势作用。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在人类的刑法发展历程中的确起到了里程碑的作用。但绝对罪刑法定最大的问题是其主张的精神过分理想化而超越了现实。我们不能否定罪刑法定的意义，只有在罪刑法定原则下的自由裁量权才有边际和保障，法官行使相对的自由裁量权能够克服法律的局限性。我国刑法学家陈兴良认为，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素，罪刑法定并不排斥法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量。所以罪刑法定原则的存在，对于约束法官刑事自由裁量权及保持法律的稳定性与权威性有着十分重要的意义。法官行使自由裁量权是在法治的前提下发挥人治，从而达到对法律的补充和优化。然而我们所说的自由裁量权是相对的自由裁量权，是在规则控制和约束之下的自由裁量权。在规则和约束下的自由裁量权存在意义远远大于绝对的罪刑法定原则。在我国，罪刑法定原则既是刑法的基本原则，又是刑事自由裁量权所不能逾越的界限。法官正确理解法条和司法解释，也就是在罪刑法定的前提下，根据法律的精神做出判决，这才是行使自由裁量权的关键所在。

除了罪刑法定原则之外，我国所颁布的司法解释也是对法官刑事自由裁量权的一种约束。因为法律作为一种普遍的、基本的社会规范，是抽象的、概括的，而法律适用的对象却是千差万别的，因此，在具体适用法律的过程中法律解释就显得十分重要。法
官行使自由裁量权实际上是通过对法条及司法解释的理解来实现的，因为在罪刑法定原则的限制下，法官不能够自己造法，法官行使自由裁量权往往凭着对法律精神的理解，通过对法条及司法解释的理解来实现。刑法司法解释存在的目的，就是为了限制法官的自由裁量权。法官正确理解法条及司法解释成为了运用自由裁量权的关键。培根说过，留给法官最小裁量空间的法律是最好的法律，但是这个空间对于不同国家应该是不相同的。我国目前正在进行法治建设，法治要求我们严格依法办事。但是，严格依法办事不应该处处惟条文是举，将立法目的视为法律的一部分，法治可能会更具有理性。
通过多年的探索和发展，我国通过对法条的明确化和具体化，通过司法解释，加强了对法官的自由裁量权进行了制约。97刑法修订后对刑事自由裁量权有了更加严格的限制，刑法总则规定了刑法的基本原则，即法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则。并且废除了过去的类推制度，同时刑法第六十一条还规定，对犯罪分子决定刑罚时，应根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害性来综合考虑并按照相关规定进行裁决。修订后的刑法还规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚，这一规定较79刑法而言，就大大限制了法官的自由裁量权。同时我国现行刑法将原刑法中的流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵罪、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，并且各罪种都有各自相应的法定刑。在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》出台前，对于共同盗窃中被告人各自数额的认定，各地法院都有不同的做法。该解释出台后对共同盗窃的各种情况做出了详细规定，有效地约束了法官的自由裁量权。不仅如此，现行刑法对于一些经济犯罪的罚金比例或数额的范围也作出了明确规定。虽然法条和司法解释都在尽可能的详细和完善，以至于现行刑法条文从原有的近两百条增加到现在的四百余条，然而再周密的法典都无法将现实世界中的一切都包罗在内，仍然需要法官刑事自由裁量权的存在。

3.我国法官运用刑事自由裁量权存在的问题
我国法官拥有刑事自由裁量权是不争的事实，但法官行使自由裁量权势必会受到自身和外界等诸多因素的干扰。仅仅依靠法官个人自律来约束其运用自由裁量权是不切实
际的。法律是人类社会发展演进的产物，所以世界上不存在孤立的、纯粹的法律，法律必然是特定社会环境下的法律。
2007年11月20日，一个判决结果让全国上下一片哗然。许霆因在出现故障的ATM柜员机上取款17.5万元，法院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。而2008年3月31日，该案二审判决结果更是让人瞠目结舌，原来的“无期”量刑被降格为“5年有期”，但判决结果待最高院核准后正式生效。就这样一个案件，足以反映我国当前的法官刑事自由裁量权现状及存在的问题。其一，两个判决结果的差异，说明我国刑事法官手中具有自由裁量的空间。虽然前后定罪维持统一，但在量刑上就出现了由无期徒刑到五年有期徒刑的变化。其二，我国法官的刑事自由裁量权不是绝对的自由，而是受到包括上级法院、舆论、社会的广泛监督。许霆案发生后，全国各界翘首关注，各大媒体更是争相报道，炒作得沸沸扬扬，更加关键的是专家学者争论不休，各抒己见，正是在众多社会压力的驱逐下，法院判决才最终改变的。其三，专家学者、社会舆论的过多参与和干涉，使得我国法官刑事自由裁量权在行使过程中产生了不少扭曲，甚至违背法官自己的意志和所谓的“自由”，尤其是上级法院的介入，如本案中的判决结果就需经最高院的“核准”，使得自由裁量无法独立。在现实生活中还时常会有被告家属组织村民、百姓围攻法院甚至静坐的事件发生，而往往以法院不情愿的更改判决结果而告终。其四，法院以及法官为了迎合社会、舆论的声音，不惜违背罪刑责相适应的原则，夸大或则缩小量刑，导致刑事自由裁量权的一定程度上滥用。
由此可以看出，在我国成文法的制定还不够成熟的情况下，法律规则比较粗糙，如刑法中的“情节严重”、“数额较大”、“情节显著轻微”等模糊用语使法官不能很好地运用自由裁量权。虽然法官拥有自由裁量权，但鉴于法官素质问题，还是不能很好的运用，仍然僵化地理解和执行法条，以至于牺牲了个别正义。虽然我国不承认判例的效力，但实质上，许多案件的处理都要请示上级的法院的意见，在这样的情况下，我国应

当编著司法判例指南，让法官判案能够有一个参照的标准。同时，我国法官受外部因素的影响，独立审判权遭了严重削弱。法官运用自由裁量权时缺乏有效的监督。这些都是我国法官行使自由裁量权所遇到的问题。虽然法官运用其自由裁量权不够充分，但实际也有滥用的情况。无论是法官恶意行使刑事自由裁量权或是法官因个体差异使刑事自由裁量权行使不合理，都最终会导致刑事司法随意性这样的负面效应出现，最终动摇了我国法律的制度的权威性和判决的稳定性与一致性。我们有必要通过对现有制度的完善及新制度的建立来保障法官合理运用其手中的自由裁量权。

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