营业视野下的营业权性质研究
摘 要：商业和经济交往中的日新月异，给“营业”的概念界定带来很大难度，对此应该采用外延式定义方式来界定。基于“营业”的变动性，建立在“营业”基础上的“营业权”在的边界也不明确。在权利主体既定时，正由于其权利界限的模糊性奠定了其框架权的基本属性，也可称之为新型权利。本文认为用营业权这种新型权利来保护未类型的商业利益有着重要意义。
关键词：营业 权利主体 营业权
一、营业与营业权的概念界定
“营业”并不是孤立的法学概念，其在经济学也有更灵活的表述，这也是营业在商事等经济活动中活跃的表现。在经济学中的“营业”是一个动态的概念，有持续经营的含义，如临街商铺中门前多悬挂“营业中”三个大红字以示醒目。“营业”是商法的最基础定义，其多见于民法法系的商事法律表述。由于商法源于对各国的商事习惯的立法总结，加之种种原因，各国商法构造各异，但作为商法基础概念的营业仍被广泛使用。营业是经济学和法学的基础性概念，正是因为其基础性，目前仍然难以进行抽象性解释，所以在学术界营业概念的研究也尚不深入。以营业为基础的营业权自然也存在很强的模糊性。
(1)营业的概念
1988年的《德国商法典》这样写到“一个营业的经营必须是一个独立的、持续的、有计划的活动，并且应在市场上为人知悉、不能违背法律和善良风俗”。德国学者卡纳里斯亦认为“营业是指一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内”。 从中我们可以看出，在复杂的营业表现出，紧紧围绕“行为”这一核心特征。究其缘由，其一，经济交往中的动态行为是法律研究的基础;其二，传统的概念方式均采用内涵式的定义。但随着社会经济活动的日新月异，内涵式的定义方式有时会弊端重生。既然营业的内涵具有强烈的变动性而难以定义，此时不妨采用外延式下概念的路子。
我国著名商法学者谢怀拭认为“营业”有两种含义：一为主观意义，指营业活动;一为客观意义，指营业财产。 在商事法律中，营业有两种表现，一为商人的财产，一为经营活动。营业表现为财产时，其区别于传统民法体系中归《物权法》调整的个别的`单一的财产，这是一种为了连续经常经营发生而不断形成财产集合体，也可以称之为财产束，通常包括办公场所、商标、商业交往中的机密信息。营业表现为活动时，这是一种在市场经济中自由交往所获得的一种经营资源，这种经营资源能为企业带来更强的竞争力和更多的财产，但这种经营资源通常被传统的权利和财产体系所忽视。如王保树教授也认为仅仅给营业在理论上下个定义，倒不如从实际出发，从营业的两种含义出发，区分营业活动和营业财产在商法上分别规定。 谢怀拭对于业主观性和客观性定义方式和王保树教授对于营业的二元定义都有其合理性。
我们认为营业财产是营业的基础和最终目标，营业行为是营业目的的实现过程，二者相互促进构成一个完整的营业。营业行为和营业财产应在并在理论和实践分别或合并使用。人类历史长河中新的商业类型每天都在产生，特别是当今互联网商业交往的频繁，新型的商业利益不断涌现，商事法律需要对此进行评价，因此“营业”概念需要与时俱进的丰富发展。我国《破产法》上的运用营运价值理论对破产企业的价值进行重新评估，从而将破产企业价值从固定资产上解放出来，同样在“营业”中引入运用营运价值理论也将赋予营业的新的价值和内涵，这在商事交往和经济活动中必将赋予交易主体以极大的自由。
(2)营业权的概念
如前所述，倘若采用内涵式定义方式，“营业权――营业主体在从事营业行为的过程中享有的权利。在这个定义中，主语是营业主体、谓语是享有、宾语是权利。这是一个标准的主语加谓语加宾语的表达方式，从结构上来讲逻辑完整，但内容非常空洞。什么是“营业主体”呢，商人或企业抑或法人哪一个是营业主体呢，抑或都是?在商法中，商人和企业本身就是概念宽泛而又难以言语的。什么是“营业行为”，它与“商行为”这个类似概念的关系怎么界定?由于商行为极强的动态性和商法的不成熟性，商行为本身也存在极大的争议。再次细细解读这个定义，这简直就是一个无休止争论的漩涡，十分不可取。
如同营业定义的主观说和客观说采用外延式定义，我们可以认为营业权是一种概括性权利，它的主体具有广阔性，其中主要以商主体为代表(至于商主体还要依赖商事登记规定的明确)。其最主要内容应是以营业自由权为代表的相关权利。
二、营业权性质分析
(1)营业权缺乏绝对权性质
营业权制度确立于1904年德国帝国法院在审理黄麻纤维案中的司法实践。德国最高法院判例认为：“一个已经创立的营业或者企业构成一种权利，这一种权利本身可能受到侵犯……因为已经创立的独立的企业并不意味着商人们可以为所欲为地实现其自由意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定(商人)对企业有一种权利。 依据此判例，有学者认为营业权属于《德国民法典》第823条是关于侵权保护对象的规定，与法国对民事权利和利益均施以保护不同，德国挑选了六种保护客体，即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。有学者从判例出发，认为属于营业权属于第一项所称的“其他权利”的一种，应给予其所有权的保护力度。 即从侵权法上把营业权当做绝对权予以保护。
传统民法理论认为，《侵权法》保护的权利必须具有绝对权的性质。依据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围不同，可以将民事权利分为绝对权和相对权。绝对权通常需要通过特定的公示手段，或者经由法律的规定以及习惯法予以公示，通过这种公示其可以向任何一切人主张权利的实现，即绝对权的权利人可以对抗他以外的任何人。 但是营业权并不具有“对抗他意外的任何人”的排他性和对世性，即营业权涵盖的利益范围仍没有达到具有绝对权保护的密集性。如果赋予营业权以绝对权的属性，则可以设想连顾客都会成为企业主的财产，进而要求这些消费者的独占排他。那么市场经济竞争自由的本质将不复存在，所以营业权不具有绝对权性质。
但是从《侵权法》的角度把营业权默认为绝对权的这一观点也遭到了很多批评。德国联邦最高法院最后也修正了自己的观点，其从保护行为自由的基本价值出发，认为对已经设立和运行的营业权的保护不宜过分扩大，一旦扩大就会扩大侵权行为的范围，就会与德国民法典上规定的侵权行为事实要件相冲突。
(2)营业权的框架权属性
营业权，不是立法者的异想天开的立法臆想，也不是学者根据法理的逻辑推理，而是来源于法官面对立法与社会实践脱节压力下的大胆创造。法国在侵权立法上采用过错原则，对一切权利和利益进行保护。德国立法者认为对一切法国式的对一切权利和利益保护的方法会限制行为自由，从而在《德国民法典》第823条中选择了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这些客体。法官认为可以将其可以归类为《德国民法典》第823条第1款上的“其他权利”，这样就可以援引过错责任，对受害者提供法律救济。由于立法者的疏忽，法官们开始自我赋权，为自己裁判找到新的法律依据。大陆法系的法官们原则上是法律的适用者，负责具体案件的裁判，结果在实践运用的“营业权”的案件也就越来越多。
由于判例的大量累积，这对法律整体协调性的解释而言给学者提供出了难题。德国学者菲肯切尔教授创造性的提出了一种新型权利，此种权利并无确定的边界，只是指示出一个范围(框架)，可以考虑保护的客体就在这个范围内，但只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才能确定是否应当对其提供保护。 “一般人格权”和“营业权”是这个新型权利――框架权的典型代表。
有学者总结出了框架权的三个基本特征：权利界限的模糊性、侵害确认的利益衡量性、对传统权利的兜底性 。我们可以看出这种框架权十分类似法律中的一般条款，如民法上的“诚实信用、公平原则”。正式基于营业内涵的随着商业交往的不断扩展和不清晰性，暂时还无法类型化，也无法将其归为现有的具体权利。但是对于实践中的利益又必须施以法律保护，而这种保护只能是交由法官在具体的利益衡量中裁决。同时与法律中的一般条款类似，它又具有兜底性，以弥补其它权力体系保护的漏洞。所以我们认为由于营业权在范围上没有准确的边界、适用时又依赖于司法裁判者的利益权衡对比、对具体规定的补充作用等特点十分符合框架权的基本属性。
三、结语
经济交往的时代变动性给商法上营业定义带来困难，进而营业权的权利范围就模糊性很强。但是营业权这种权利界限的模糊性正好符合框架权的内涵。它并不具有绝对权的属性，此时不妨仿照一般人格权将其归类为新型权利，为商业交往中的未类型化权利提供保护。
注释：
张完连.营业权归属问题及立法选择.长春理工大学学报(社会科学版).2013(10).
谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社.2006年版.第257页.
王保树.寻求规制营业的“根”与“本”.中国商法年刊.2008(4).
樊涛.我国营业权制度的评析与重构.甘肃社会科学.2008(4).
冯簸.营业法律制度研究.重庆大学法学院.2011年.第26页.
王利民.民法(第五版).中国人民大学出版社.2010年版.第89页.
于飞.论德国侵权法中的“框架权”.比较法研究.2012(2).
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