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德治为先：中西文明视野下的德、法二元结构
摘要： “德治”不同于“儒家德治”，二者需要加以区分；通过考察东、西方不同文明系统下的“德治”可知，德治与法治并存于系统内，二者之间是上下位的关系，“德治”处于文明系统的上位，统摄着法治的构建，这种关系揭示了“德治为先”的实质；道德系统试图为现代文明系统的创造勾勒出上层结构，使法治系统具有自我修复、有效反馈、缩减成本、持久稳定等功能 关键词： 儒家德治； 德治； 法治； 文明系统； 上下位
导言
德治和法治作为两种管理传统，有着完全不同的操作方法和治理效果，二者关系殊为矛盾，所以人们往往将德治当作法治的对立面，似乎有德治则无法治，因此生出许多歧义和疑惑。本文从上层建筑结构的角度诠释德治和法治，重估德治在法治建设中的价值和功用，分析特定文化中的道德价值观在法律的创制和实施过程中扮演的角色，占据的地位，由此推论德治为先的普世意义及当今的紧迫性。
一、德治与儒家德治
儒家德治理论是儒家的政治理想，孟子是具代表性的倡导者，他将“仁”的概念引入政治领域，向统治者提出“施仁政”的要求，具体措施包括薄赋敛、省刑罚、发展生产、避免战争等等，具体方法是统治者以身作则，教化百姓。在儒家看来，德治即以内圣外王的手段，通过道德宣教治理社会，目的是希望社会成员自觉遵守纲纪，不须靠法律强制执行。道德与法律的最大区别是前者主张自律，后者依靠强制，然而历史上从未有过没有法典的社会，号称德治的儒家也只是说能不用法典就不用，却从没提过要废除法律，可见纯粹的德治仅仅是圣人的理想，“德”的要求大部分要靠“法”来维护。
既然每一个社会都需要法律来维护，为了区分儒家德治社会的法律制度与现代法律制度，便产生了法制(the rule by law)和法治（the rule of law）两个概念。法制社会的法律由上而下制定，法律的操作者与法律的遵守者是命令与服从的关系，相互间地位不对等；法治社会的法律由代议机关与民众共同制定，法律出台后，双方严格履约执行，相互间是平等的契约关系。一般认为，法制就是德治，法治则与德治相对立，因此“以德治国”理论是开历史的倒车。但撇开“儒家德治”不谈，单从字面上理解“德治”，我们无法得出法治和德治必然对立的结论，很简单，我们并没有发现现代法治社会是缺失道德的社会，正如没有不需要法典的德治社会，因此不能因为“儒家德治”过于空泛，就轻视道德在社会管理中所发挥的治理作用，特别是当它作为上层建筑的构成要素时。所以，法制与法治的真正区别仅在于社会成员是否享受法律的平等保护，权利与义务在每个社会成员那里是否得到公平的分配，而非是否存在德治。
正确理解“德治”的关键，是把“德治”与“儒家德治”相区分，“德治”是从上层建筑层面讨论道德的实际功效，指的是广义上的道德治理。“儒家德治”则代表着一种过时的政治乌托邦，因此“德治”决不能理解为“以儒家治国”。
德治、法制和法治既然可以并行不悖，剩下的问题就是治国需要哪一种德，德治以什么方式存在和发挥作用，德治与法治及法制的关系又是如何。
简言之，道德和法律都是社会上层建筑的重要组成部分，道德是社会意识，法律是社会规范。在社会管理过程中法律规范是社会管理系统的基本构成要件，是系统的制度保障，但创制什么样的法律，依据什么标准解释发挥法律条文的微言大义，社会意识形态起着关键性的作用。道德是社会意识形态的重要载体，可以说，有什么样的道德观念就有什么样的法律系统，所谓法的精神其实就是道德意识形态之“体”在制度法律之“用”上的价值折射。由此看来，“德治”的主要内容和最终目标就是为法律体系确立精神原则，并通过培养法治意识减少法律的执行成本和创制成本。毕竟最早的法律规范就是由部落的道德习俗发展而来。
接下来，我们以儒家文明和西方文明为标本进一步阐析德治和法治在文明系统内的并存状态和相互关联。为了叙述清晰，我们把与“德治”并称的“法治”理解为广义上的“法律治理”，蕴涵契约精神的法治则特称为“现代法治”。
二、 儒家的德治——法制与礼治
提到“儒家德治”自然使人联想到法制、人治和“家天下”的封建专制，这种联想的根据源于儒家学说乃中国历代封建王朝正统的官方意识形态，在此基础上发展出的一套适应于法制统治的组织管理制度和管理文化至今深深影响着国人，阻碍着中国现代化的进程。人们以此推断，儒家德治等于法制，加之法制与独裁关系密切，结论即是儒家德治=法制=独裁。这种推断显然存在两个问题，1、忽略了儒家学说和儒家管理哲学的区别，儒家德治并不必然导致专制独裁；2、法制与独裁并非绝对等同。通过对这两个问题的解答会发现，历史上存在过的儒家德治文明有其自身的内在逻辑和发展脉络，它既不缺“德治”，也不缺“法治”。
尽管我们不可能割断儒家学说和儒家管理哲学之间的联系，但孔子的“仁”、孟子的“义”与董仲舒所确立的以“三纲五常”为基本内核的社会管理制度在精神境界和道德标榜上的巨大区别仍是显而易见的。孔子虽重礼法，但其最终的目标还是实现心中的“仁”，所谓“克己复礼为仁”[1]，仁在孔子那里是独立个性的张扬（我欲仁斯仁至矣）同时也是社会责任的自觉承担（仁者爱人），至于孔子所向往的唐虞三代之治连带西周的分封制度，无论从政治伦理还是从管理制度层面都难以找到专制独裁的痕迹；其后孟子所倡之“义”更以民众福祉为大义，敝履家姓君国，提出“民贵君轻”的政治主张，而董仲舒的管理哲学在洗褪了儒家独立卓绝的精神气质后已退化为统治阶层的管理工具，两相比较，前者意韵宏大自由通达，后者虽创造了适应大一统社会的管理哲学，在幅员辽阔的疆土上建立了农业文明的管理典范，可到底丧失了先秦时期自由思想的活泼气息。也就是说，儒家学说作为一种抽象的先验原则，具有普世性，拥有巨大的解释空间，董仲舒基于农业社会的管理需要建立的儒家意识形态堡垒，不过是众多解释中的一种，因此儒家的德治理想非只有独裁专制一条发展路向，仍存在着与现代法治接轨的可能途径。
其次，法制是否就一定等同于专制独裁。独裁是指统治者毫无权力制约以一人之意志个人之私情来裁决。中国古代的社会管理虽是人治传统，可并不是一个无法无天的局面，历代君王也绝少有为所欲为随意践踏纲常礼法的独裁。名义上他们授命于天，是儒家伦理所确定的管理系统的最高掌控者，但在制度设置上，他的至高权力却必须通过一个复杂的文官系统来实现，这个系统的成员经过儒家经典的良好训练，可以引用儒家教义否决君王的许多提议，所以，儒家倡导下的法制不是独裁，而是依儒家的道德理想制定的一套特殊的管理制度，这套制度有着严明的法度和完善的操作规程，执行时力求与儒家道德精神保持一致，这个精神就是按照君臣父子的顺序确立的宗法等级秩序。
明朝名臣海瑞是遵守法度的典范，同时也是儒家道德的严格实践者，在处理法律纠纷时，他遵守着一个标准：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[2]这番话透露的意思似乎是凡事皆无须根据法律条文，只有贵贱亲疏的伦理纲常就够了，法律好象完全被人情所取代，但站在儒家文明系统的立场思索，我们很难说海瑞践踏了法度，违背了法律精神，因为建立在宗法血缘关系上的礼法人情即是儒家文明系统中的“法治精神”，海瑞完全是依照法律精神来指导法的实施。实施过程中虽然注入了“人情”，但却是“发乎情，止乎礼”，在考虑人情的因素时，总是以宗法等级的伦理精神为前提，按照礼法的亲疏划分来决断。所以中国传统法制的实质既不是独裁也不是纯粹的私情而是以等级尊卑为依据的“礼治”，
综上所述，儒家的德治可以说是宗法等级伦理精神下的“法治”，在该文明系统中，道德处于法律的上位，法律是道德精神的体现，起决定作用的是儒家的纲常伦理，法度因其而设依其而行，其表现是谨遵儒家尊卑伦理的人治，即“礼治”。另一方面，儒家的德治理想也不必然与法制如影随形，先秦儒学中孕育的独立精神民主精神亦堪为现代法治建设所用。
三、 西方的德治——自然法
西方的管理哲学和管理思想假定人性本恶，在社会管理和社会交往过程中历来强调契约法规的绝对约束作用，由此产生了与儒家的礼法人情意识大异其趣的现代法治意识，这都是由西方商业文明与东方农业文明不同的生产关系所决定。虽然没有儒家的德治憧憬，但从政治伦理和管理伦理的角度而论，西方文明系统中同样存在着上下位分明的德治与法治并存格局。
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