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浅析达摩克利斯剑下的独立董事制度
独立董事制度引入中国公司治理结构呼声渐高，但对于具体的制度设计并无定论。作者在分析、比较、借鉴美国与日本独立董事制度的基础之上，提出建立授权选择单层制或双层制模式的构想，主张对于独立董事应当适用激励与约束并存的机制。
达摩克利斯是希腊神话中叙拉暴君迪奥尼修斯的宠信，常说帝王多福。于是迪奥尼修斯就请他赴宴，让他坐在自己的宝座上，并用一根马鬃将一把利剑悬在他的头上，使他知道帝王的忧患，留下了“达摩克利斯之剑”的传说。而今天与达摩克利斯有着相同处境的，则是被寄予厚望以包治公司治理百病的独立董事们，而公司经营者和控股股东就好像暴君一样，在他们的头上同样悬挂着一支利剑，它的名字叫公司法人治理。
就英美国家而言，公司实践历经百余年之久，公司治理自有其可圈可点之处，但其中也不乏沉疴之疾，特别是在公司腐问题普遍化之后，“独立董事制度，作为强化公司监控、完善决策机制的重大改革设计之出路，公司治理改良之曙光”，在英美国家得以创设，并随之“几乎提上了各国公司治理改革的议事日程”（德国除外）。[1]在我国，独立董事制度正式登上公司法人治理的舞台，则以中国证监会于2001年8月出台的《关于在建立独立董事制度的意见》为标志。
然而，当安然、世通等大公司的丑闻相继曝光后，独立董事制度则难免遭遇从“一哄而起”到“千夫所指”甚至“一棒子打死”的命运。那么我国的独立董事制度究竟何去何从呢，笔者在探究英美国家经典独立董事制度利弊、借鉴日本引入独立董事制度相关举措的基础之上，提出建构激励与约束并存的独立董事机制的相关构想。
1.经典独立董事制度渊源探究
1.1起源与发展
发端于美国的独立董事制度，并非美国传统公司治理结构中的组成部分。而是历经半个多世纪的变迁，经历了萌芽、初创、建立、完善这样四个阶段。
以英美为代表的公司法采用一元制结构，即公司只设董事会而不设监事会。从而导致董事会既是公司的机构又是公司的监督机构，既行使执行职能又行使监督职能。由于公司的管理职能由董事来行使，而董事又由股东选举产生，故著名家Berle和Means曾指出，美国大公司内部的董事会结构与所设计的、以股东为基础的集体表决制度存在很大差距。典型事实为，美国大公司的管理职能并非由董事会行使，而实际掌握在首席执行官（CEO）手中，使得控制权集中、公司被少数内部人员操纵的现象日益严重，致使董事会在公司的经营决策方面无所作为并丧失了监督经营者的职权，成为徒有虚表的象征性组织。由于该局面的持续出现，美国交易委员会早在1930年就已建议公众公司设立“非雇员懂事”，并且美国的证券立法中要求现代巨型公司中应该有一定比例的董事不得兼任高级职员。《1940年公司法》中规定至少40%的董事必须为独立人士，为独立董事制度的立法奠定了基础。但是独立董事制度在公司治理中究竟可以发挥多大的作用始终遭到质疑，故独立董事制度并未顺利确立。直至20世纪70年代美国混乱、丑闻不断爆出，导致公众对包括大公司在内的体制失去信心，而且80年代中期的敌意收购战带来了巨大的负面效应。在该背景下，美国提出“公司治理结构”问题，并引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，以改变董事会失灵的局面。独立董事制度正式建立。
“独立董事”（independentdirector）在美国法学研究所《公司治理原则》中被界定为与公司没有“重大关系”的董事。国际成熟资本称其为：不在上市公司内部任职且与公司没有股权关系的外部人士。即独立董事、独立于公司的管理、经营活动和那些有可能影响他们作出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立的作出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上作出自己独立的判断。独立董事既不代表出资人（包括大股东），也不代表公司管理层。
由上可见，独立董事的核心特征在于“独立性”，通观国外对“独立性”的法律界定的演变过程，不难看出重点在于日趋突出形式上的严格化，且主要基于如下因素来予以衡量：①与该公司或该公司关联企业的雇佣关系；②与该公司或该公司关联企业的利益关系；③与该公司或该公司关联企业的高级管理人员的私人关系或其他利益关系。[2]
1.2神话与现实
独立董事制度作为公司治理的主要工具之一，在制度的设计之初就被寄予了过高的预期，将其视为监督和制衡公司良性发展的重要砝码，作为优化治理机制的重要标志。他们认为独立董事作为局外人，与高层人员不存在人事上的隶属关系，因此，能不受干扰地客观评价经理层的业绩，制约高层人员的职权并对其实施有效监督，形成权力的监督制衡机制。较之内部董事而言，这种监督会更加超然有力。而且由于独立董事不拥有公司股份，不代表特定群体的利益，其中立的立场一方面有利于客观评价高层管理人员的绩效，促使最大限度地谋求股东利益；另一方面有利于防止大股东的合谋行为，从而有利于保护中小投资者的利益。
但是，由于时间有限、专业知识匮乏、信息的不对称性和利益激励机制缺失等固有的制度缺陷，致使大多数独立董事从不主动挑起争端（特别是在一种注重精诚团结、力求避免争议的公司中），很少能够有效指导公司运作，“独立董事充其量只是公司圣诞树上的装饰品”，未能如理论上所认为的那样发挥预期的功效。
2.舶入独立董事制度范例之借鉴研析
2.1制度分析
独立董事制度被其他发达国家和地区引入是在90年代中期以后，其中具有代表性的是日本，于2002年5月29日完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，最大特色莫过于引入美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。特点如下：①建立独立董事制度非公司的强制性义务，给予公司在传统的监事制度模式（双层制治理结构）和独立董事制度模式（单层制治理结构中引入独立董事制度）之间进行选择的权利，以使公司选择符合自身治理结构的经营监督模式；②导入美国模式的“设置委员会公司”，设置委员会公司不得设置监事会，将独立董事监督业务执行董事和经理的经营活动法定化；③基于独立董事的特点，在商法和商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任。
这种酌情自由选择治理模式的权利的赋予，既反映出明确的国家导向，同时又体现了对公司自治权利的尊重。这种任意性规范制度的设计思路更能适应公司的实际需要，其合理性显而易见。
具体到制度安排上，日本则是根据公司的不同规模区别对待。是否选择独立董事或独立监事机制，仅是针对大型股份公司提出的要求，而没有从是否上市的角度考虑，区别于我国的制度设计。日本商法特例法上的大型股份公司，资本金必须达到5亿日元以上，或者最新的资产负债表中负债总额达到200亿日元以上。规定：①对于资本金超过1亿日元并在公司章程种规定设置董事会专门委员会的，也由多数独立董事组成的专门委员会取代监事会，该类公司在日本商法特例法上被称为所谓的“设置委员会公司”，不得再设监事或监事会；②设置委员会公司以外的大型股份公司，则须设置主要由外部独立监事组成的监事会，资本金超过1亿日元并在章程中自行规定监事会主要由外部独立监事组成的，同理。对于其他公司的独立董事及独立监事制度则并无要求。而且独立董事在开始仅有一人以上即可，到2005年方要求达到半数以上。
通过上述分析可见，日本在董事会中引入独立董事或增加独立监事人数强化监事会时，充分考虑到二者的功能相同性，认为二者是同等的并可以相互替代的监督手段与措施，二者只择其一而不能并列，否则机构的重复设置势必造成权力范围界定不明而互相推诿，以致工作效率降低、监督增加。
2.2启示探析
探析日本引入独立董事制度模式的价值及对我国的启示，首先应该明确日本的治理结构。日本的治理结构在形式上类似双层制结构：设置股东大会、监事会及董事会。但董事会和监事会同时由股东大会选举产生，董事会同时具有公司业务决策与监督代表董事业务执行的职能，由与董事会平行的监事会实施外部监督。由此，日本虽设有监事或监事会，但不像德国的监事会对董事会具有领导权；董事会成员虽有是否执业之分，但又不像美国非执行董事由独立董事组成，反而在诸多重大问题上具有控制权。从而导致在等级森严的日本公司内部，作为下级员工的监事及普通董事根本不可能实施有效的监督。日本在1993年修改监事制度、引入独立监事的初衷，无非是期望达到引入独立董事同样的效果，但由于并未根本触及公司治理结构的原有框架，未达到预期收效。
就我国而言，无论是股份公司的治理结构，还是与暴露的问题，与日本均有类似之处。但反观我国引入独立董事的过程，不难发现无论是1997年证监会发布的《上市公司章程指引》中以许可和鼓励的态度允许上市公司根据需要设立独立董事，还是在2001年8月出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的意见》要求上市公司全面推行独立董事制度，乃至2002年1月证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》以专节加以规定，均属于借助权力强行移植独立董事制度，而没有充分考虑我国与美国在公司治理结构上的本质差别，以及独立董事产生的内在原因及发挥的实际作用。因此在制度设计上，存在制度缺失（与监事会的协调、对独立董事合理的激励与约束）和可操作性差（独立董事特别职权等）等诸多缺陷。
3.我国构建独立董事制度之思路设想
引入独立董事制度的初衷无非是完善健全公司治理结构，但是我们不能也不应该寄希望于单纯凭借独立董事制度而根治公司治理中的沉疴新疾，应明确：独立董事制度只不过是完善健全公司治理结构的若干举措之一。而且在引入的过程中，我们亦不能忽视制度本土化的问题，即“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”。[3]因此笔者提出如下主张。
3.1独立董事制度与监事会制度关系的模式设计
考虑到我国公司治理结构的特点，有学者提出四种模式设计：①引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行的公司治理结构模式和监事会制度；②改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；③独立董事制度与监事会制度并存（我国当前的状况）；④授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。[4]具体分析如上模式，无非是困惑于单层制与双层制的孰优孰劣：要么二者择其一，或者彻底改造我国的公司治理框架全面移植美国模式，或者坚持固有模式强化监事会的监督职能；要么二者同时存在，或者寻求独立董事制度与监事会制度的融合点，或者引入独立董事制度并完善监事会制度，同时授权公司自行选择。
借鉴日本公司治理结构完善的过程与经验，我们完全没有必要重蹈覆辙。因此笔者赞同授权制模式的选择。一方面建立健全单层制中的独立董事制度，引入独立董事的上市公司，则废除监事会，将近似日本的三机关模式改为美国式的两机关模式，并在董事会中设置委员会、提名委员会、薪酬委员会等专门委员会。同时，对于独立董事的比例，虽然不能操之过急的要求类似美国达2/3以上，但也应确定相对合理的比例，以达到有效监督的目的。另一方面采取措施完善现行的监事会制度，强化其监督职能，对此究竟是借鉴日本“延长监事任期，引进半数以上独立监事”的模式，还是参照德国双层制模式将监事会确定为董事会的上位机关，仍有待商榷。
3.2建构激励与约束并存的机制
世界范围内对独立董事制度的青睐，无非是注意到独立董事“独立”的核心品格，而长久以来，诸多研究也均着眼于如何完善“独立性”，认为独立董事对公司治理的成败均在于“独立性”的完善与否。于是，不断地采取各种措施苛责于独立董事，期待完美其“独立品格”。殊不知，约束与激励相结合才是现代公司企业治理结构设计的最高境界。该基本原则现已被越来越多的学者所注意和倡导，认为“激励和约束就像小鸟的一双翅膀，双翅一强一弱甚至是独翅的小鸟是不会平稳有力地飞翔的”。[5]因此本着约束与激励并存的思路，提出如下两方面措施：
3.2.1建立有效的利益激励
由于注重独立董事“独立性”的品质，并通常以是否与公司或层有“重大利益关系”为衡量标准。因此，董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。并且由于潜在的责任与独立董事所得的报酬太不成比例了，独立董事不但没有动力去工作，而且还会努力去避免各种风险。[6]为了激励独立董事发挥功效，《指导意见》明确规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”。但是究竟何谓“适当”，目前并无成熟的确定方案。笔者以为,应从两个方面着手健全利益激励机制：
声誉方面。目前来看，担任独立董事者，通常具有一定的地位和基础，因此在声誉资本在劳动力市场占据重要地位的今天，独立董事如在上市公司中尽职尽责，无疑会极大地提高其声誉,并有利于未来市场的拓展。
薪酬方面。相比无形的声誉激励，薪酬激励往往更为直接、有效。国外典型的做法有三种：[7]第一，固定报酬。如美国大公司独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在3000～5000美元以内；第二，延期支付计划。独立董事固定津贴的一部分(通常为1/4)会自动存入延期支付户头，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付；第三，股票期权。除向独立董事支付固定报酬外，还支付股票期权。我国可以在借鉴外国经验的基础之上设计薪酬给付的形式。笔者以为，随着公司治理和市场的不断完善，引入“股票期权”制度势在必行，但独立董事与执行董事和高级管理人员的股票期权方案必须有所区别，以避免发生“共谋”危险。
3.2.2明确合理的责任风险
《指导意见》和《上市公司治理准则》一再明确“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”,有观点认为由于没有确定独立董事如违反该义务所要承担的责任和风险,可能导致在实践中流于形式而起不到任何警戒作用。对此笔者不敢苟同，因为《公司法》118条对股份有限公司的董事规定了特有的勤勉义务：“董事会的决议违反、规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任”。此规定也应适用于独立董事。而该项责任显然属于无过失责任，且没有任何限制，一旦被追究，责任远远大于受益，对独立董事而言显失公平。因此主张，明确独立董事法律责任的同时，给以适当限制，令其承担合理责任。具体为：
成立“独立董事事务所”，将独立董事的自然人责任转化为法人责任。如使独立董事以加入事务所的方式执业，其承担责任就有可能组织化，可以由事务所直接对独立董事的行为加以约束，并承担相应的损失赔偿责任。而且可以促使独立董事朝着职业化、市场化方向发展，从而为独立董事真正发挥监督作用奠定基础。
成立“独立董事协会”，完善独立董事资质鉴定机制。建立协会的目的在于更好的保障独立董事合法权益的同时，通过制定内部奖惩措施、执业准则进一步规范独立董事执业行为，明确独立董事执业责任。并对独立董事的业绩定期进行评估，并将业绩评估结果作为有关独立董事能否再次担任独立董事的标准，对于不合格、业绩不佳的独立董事适用淘汰机制。
设置独立董事责任限额制。借鉴日本新商法以及商法特别法的规定，通过章程授权公司与独立董事事先签订赔偿责任限制，或者通过事后的股东大会决议予以减免。这样可以免除独立董事的后顾之忧，防止因承担无限连带责任而导致权利义务的失衡。
参考文献：
[1]官欣荣.独立董事制度与公司治理:法理和实践[M].北京:中国出版社,2003,第155页.
[2]同上,第174页.
[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996,第17页.
[4]刘俊海.我国《公司法》移植独立董事制度的思考[J].政法论坛,2003年第3期.
[5]甘培忠.“经理股票期权”的法律分析[J].政法论坛,2002年第2期.
[6]何美欢.公众公司及其股权证券(上)[M].北京:北京大学出版社,1999,第516页.
[7]罗培新.冷眼看独立董事(下)[J].法苑,2001年第2期.
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