刑法法益理论的流变与实质
摘要：从当前刑法法益理论的发展流变情况看，大体呈现出三种趋势：一是状态论的法益概念与利益论的法益概念形成了交叉分化的局面;二是超个体法益只有依附于个人才具有生命力;三是具有批判立法功能的自由主义的宪法法益概念占据主流地位。上述趋势说明，当前的刑法法益概念正逐步显露出其建立在经验论之上的个体主义本质。事实上，个体与社会的认识论对立，正是法益论与规范论对立建构的基石与动因。
关键词：刑法;法益流变;自由主义实质;经验论
刑法的目的是保护法益，某种意义上说，刑法就是一部“法益保护法”，这一观念已然成为当前刑法教义学的基础。但需要强调的是，法益理论自产生之日起，其内涵就处于不断流变当中，因此，要想较清楚地揭示法益理论的实质，就必须厘清法益理论的当前发展趋势。总体而言，法益理论的发展是围绕着法益概念的本体与价值进行的，前者要解决的是法益究竟保护的是什么的问题，后者是关于法益概念应具有怎样的价值功能的问题。本文将围绕于此，在厘清法益论的若干发展趋势的基础上，对法益理论的实质根基做一探寻。
一、去“伪”存真：状态说与利益说的内部分化
刑法中的法益究竟保护的是一种状态还是利益一直以来争议颇多。所谓状态论的法益概念，简言之，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念的创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。状态说一贯被认为具有实证性和因果关系层面上的可侵害性。而利益论的法益概念的创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。事实上，我们可以进一步将这种价值解读为是一种主体对于客体的心理上的感受与需求，利益论的继承者Hertz就断言“认为另外与拥有肉体的个人并列的法主体，而该主体有被侵害可能的想法，不可能被容许”。[1]92103较之于状态说，利益说被认为具有抽象性和侧重精神的层面。但应该指出，状态说的法益概念从不否认状态的有价性，它与利益说的区别在于是否将这种有价性落实到一种现实的存在面上，这也正是状态说批判利益说的着力点，宾丁就指出，由于感受与需求善变且因人而异，因此，利益这个词等于什么也没有说，但却可以多方面解释，一下子是这样，一下子是那样。[2]二战后的状态论者(例如Jger)也主要基于此来展开对利益说的批判。从目前来看，价值说和状态说与各自原初的状态相比，均有新的变化。总体上看，两者的内部均出现了分化，一部分学说向着规范论的角度靠拢，换言之，也意味着利益说与状态说的内部出现了分化，凸显法益本质的学说占据了主导地位。
具体而言，利益说的法益概念，一部分显示出与基本法相联系的趋势。例如，Sax就认为法益是直接规定于基本法中有拘束力的价值和以前者为基础，透过传递的方式而划分出来的中间价值，前者只存在于“预先存在的社会伦理价值核心领域，例如，生命、自由、财产、名誉等等”，而例如国家罪、司法罪和风化罪则并非基本法明文表述的价值，只是作为实现基本法之人权价值的一种“中间价值”。[3]另一部分则朝着社会伦理的方向发展，例如Lange就明确反对状态说，认为法益并非一种物质，而是诸如生命、健康、自由、财产、名誉等等的不可侵犯性，即客体之于主体的一种社会伦理的价值需要才是法益。[1]326与Lange不同的是，Stoger和Lampe从社会共同体的主流文化价值的角度论证法益。以Lampe为例，他提出了推导法益的四道命题：(1)法益以文化价值为基础;(2)文化价值以个人需求为基础;(3)当个人需求是社会主流时，它便成为文化价值;(4)当文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护需求时，便成为法益。[4]1925这种利益论的法益概念的问题在于，明确承认社会伦理(Sax、Lange)或者通过价值遴选方式间接承认社会伦理(Stoger、Lampe)属于法益范畴，一定程度上会与道德规范论或行为规范论产生混淆。
就状态说而言，一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”(例如Jger、Rudolphi等等)和“理想状态的实现”(例如Oetker、Otto等等)之分，Jger主张前者，他认为状态是保护的对象，而非被谋求的对象，基于此，他认为法益是“可能由人的行为变更的、因而通过刑法规制保护其不受变更的有价值的状态”。[4]2527后者的代表Otto认为因为基本法中规定了保障人权尊严和尊重人格自由发展权，因此，刑法也应该保护权利主体所可能取得的东西，即发展成一个成熟公民的可能性。这样Otto的状态说不可避免地存在精神化的一面，他认为法益是“精神上的现实，是一种思维上的建构，而非有体的、物质的东西，因此，不能被物质性地损害”。[5]另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势，这一点不论是“保护现存的状态说”还是“理想状态的实现”均是如此。上述Otto的人格的自由发展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上坚持“保护现存的状态说”的学者，在价值面上，也大都选择了基本法的价值进路展开，例如Marx就认为法益的价值面要从刑法目的中去寻找，而刑法目的属于法律目的的一种，法律目的则要从国家目的中去推导，至于国家目的，其连接点就是基本法第1条1项：“人性尊严之尊重与保护。”[4]1015
至此，我们可以发现，法益的状态说和利益说呈现出各自分流且交叉关联的现象，即法益的状态说可以大概分为“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与“理想状态之实现+基本法的价值秩序”;而法益的利益说大概可以分为“与基本法的目的相关联的价值”和“语义学上的主流之价值”。其中，状态说的“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与利益说的“与基本法的目的相关联的价值”在某种程度上日益靠近(这是建立在持状态说之观点的学者有意无意忽视法益状态之本体的结果上的，例如Roxin就对法益的状态之本体较少顾及)，而状态说的“理想状态之实现(本体层面)+基本法的价值秩序(价值层面)”与“语义学上的主流价值”又都存在或是直接承认或是间接承认社会伦理之嫌，即是说，法益论的利益说与状态说，在向规范论的靠近意义上，两者内部又形成了部分的合流。