析二元结构模式下的侵权过失评价机制
内容提要: 整个过失的评价机制中包含了一系列不同层面的二元结构模式。作为过失的本体或评价基础的“可预见性”包含了主观能力与主观义务的二元结构，过失的客体则包含了行为上的过失与结果上的过失的二元结构，行为上的过失判断体现为特定过失与一般过失相区分的二元结构，结果上的过失判断则体现为具体预见能力与概括预见能力相区分的二元结构。在过失评价机制中，政策判断因素起着相当重要的作用。
在民法中，过失的概念主要发端于侵权责任领域。作为现代侵权法上最为重要的概念之一，过失可以在不同的意义层面使用，[1]但中外学界普遍认同的则是作为一般侵权责任(或过失侵权责任)构成要件之一的“过失”，其有别于故意。在此意义上，过失通常被等同于“疏于注意”。根据我国民法学界的通行观点，过失虽然采用的是客观判断标准(合理人标准)，但它在本体(本质)上仍旧被认为是一种可归责的心理状态，即对违法行为人在实施违法行为过程中的主观心理状态的评价。[2]基于此，我国民法学界通常借鉴《刑法》第15条的规定，将过失具体界定为行为人应当预见自己的行为可能发生损害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。[3]
显然，我国民法在过失的本体(本质)问题上采用的是主观说，在此思想的引导下，进一步将过失的核心要素“注意”转化为“预见”，判断行为人是否“疏于注意”，关键就在于对其主观“可预见性”的评价。但需推敲的是，此种评价的基础是行为人的主观预见能力还是其主观预见义务。此外，此种主观预见的对象究竟是行为人的行为状态还是其结果状态?顺着这一思路可以发现，整个过失的评价机制中包含了一系列不同层面的二元结构模式。同时，隐含在过失评价机制中的政策判断因素也起着相当重要的作用，有必要进行适当的归纳和总结。
一、过失本体的二元结构：主观能力与主观义务
作为过失的本体或评价基础乃是可预见性。在侵权法的语境中，可预见性包含两重含义：一为“事实上的可预见性”，即行为人在事实上的预见、预防能力的有无及其范围(或程度);二为“法律上的可预见性”，即行为人在法律上的预见、预防义务的有无及其范围(或程度)。需要说明的是，预见和预防(或结果避免)作为讨论可预见性的两个既有联系又有区别的要素，在理论和实践中表现为一对起配合作用的范畴，根据源自罗马法的传统，二者通常被概括在可预见性这个范畴中。[4]作为一种主观能力的“事实上的可预见性”与作为一种主观义务的“法律上的可预见性”在大多数情况下是一致的，因此实践中我们往往直接依据前者就可以认定行为人的过失，比如过失伤人者对自己行为的危害性具有主观上的预见、预防能力，同时他也对此负有法律上的预见、预防义务。但是在个别情况下二者是有不同的，比如，在美国发生的一起案件中，被告在法院判决其有罪后跳楼自杀，被告的代理律师被诉对此后果负有过失，因为他已经预见到被告有自杀倾向却未予防范，法院则判决律师无责，理由是律师没有防范当事人自杀的义务。[5]显然，律师对被告的自杀倾向有预见、预防能力，但法院却认为他对此并不负有法律上的预见、预防义务。
综合国内外的理论和实践，过失的司法认定通常分为两大步骤[6]：第一步是判断“事实上的可预见性”，如果行为人对自己行为的危害性没有预见、预防能力，则直接排除其过失;反之，则要进入第二步判断，即“法律上的可预见性”，其是指具备了主观能力的行为人是否负有法律上的注意义务。除法律有明确规定外，第二步判断一般都表现为在预见、预防能力的范围内所进行的一种政策判断。比如在上述案件中，法院就是基于特定的政策判断，即“苛责律师将不利于鼓励律师去担当相当数量的精神压抑或不稳定的刑事被告的代理人”，[7]排除了律师对其负有“法律上的可预见性”，并据此判定律师没有过失。
由此可见，在过失本体的二元结构之中，“事实上的可预见性”是过失判断的前提、基础和范围，而“法律上的可预见性”则是认定过失的最终依据，即有关过失的成立以及过失范围或大小的判断最终取决于对主观义务的政策性权衡。这里的政策性权衡或政策判断是一种广义的概念，它是法官在缺乏确定的法律和法理依据的情况下，综合相关事实因素和价值因素所作出的司法抉择，其本质上属于司法自由裁量权的范畴。所谓“缺乏确定的法律和法理依据”包括没有法律或法理依据以及法律或法理依据不明确，这是导致政策判断的不确定性的根本原因。这里的事实因素和价值因素即为政策判断因素，包括法律政策判断因素(明确属于法学理论或法律技术范畴的因素，如关系到损害程度、原因力大小或过错程度的因素)以及非专属于法律领域的公共政策判断因素(如社会政策或价值导向);后者虽然也可以归入法学上的公序良俗原则范畴，但由于对公序良俗的判断并无成熟的法学理论和技术支撑，主要依赖于对社会政策和伦理价值的把握，所以有必要将其与前者作适当区分。关于政策判断因素的具体表现形式，笔者将在下文予以进一步揭示。
二、过失客体的二元结构：行为上的过失与结果上的过失
所谓“过失的客体”系德国法学之术语，[8]我国民法学界对此并未形成统一的称谓，史尚宽先生称之为“过失之所在”，[9]苏永钦先生称其为“过失的范围”，[10]也有学者称之为过失的“评价对象”。[11]与上文所述之过失的主观本体理论相衔接，所谓过失的客体就是对行为人应注意或预见之客观对象的抽象表述。
根据源自德国民法教义学的理论，过失在客体问题上存在行为过失与结果过失之分。[12]前者认为过失的评价对象仅仅限于(违法)行为而不包括行为导致的损害结果，可称之为过失客体的一元论学说;后者则认为过失的评价对象不仅限于(违法)行为，而且包括行为导致的损害结果，可称之为过失客体的二元论学说。
上述一元论学说在德国居于主导地位。德国侵权法上将基于过错(故意和过失)的一般侵权责任划分为三种基本类型：侵害权利型(参见《德国民法典》第823条第1款)、违反保护性法律型(参见《德国民法典》第823条第2款)和故意违反善良风俗型(参见《德国民法典》第826条)。根据德国的一般解释理论，在前两种类型侵权责任的构成要件中，过错仅涉及(不法)行为本身，无须涵盖损害，也就是说，过错仅指行为人违反了行为上的谨慎义务，至于由此带来的损害结果是否在行为人的预见范围以内则与过错无关;只有第三种类型的侵权责任，作为其构成要件的过错(故意)才须涵盖损害。换句话说，故意背俗之侵害行为所造成的损害后果必须在行为人的预见范围之内，行为人才对此承担责任。[13]由此可见，德国民法教义学针对过失(非故意)采取的是以行为过失为特征的一元论学说，过失的客体仅限于行为，而不涉及行为所造成的损害结果。德国的这一模式在我国民法理论界也很有市场。[14]