论公序良俗原则适用之法理学思考
论文摘要 公序良俗原则从字面上看是指公共秩序与善良风俗，目前还没有一部法律对此原则进行具体的界定，因而该原则在具体适用时具有一定的模糊性。本文从法理学中法与道德关系的角度来探讨确定具体适用该原则应当遵循的价值导向，以防止法官滥用自由裁量权，同时维护法律体系的稳定。
论文关键词 公序良俗原则 法与道德 裁量权 价值导向
公序良俗原则是民法中的一项重要的其本原则，但该原则在具体适用中缺乏必要的限制，因而会使法官借此滥用自由裁量权，最后导致案件裁决显失公平。公序良俗原则背后的法理依据是法与道德之间的博弈，需要在法与道德之间寻找一个平衡点，然而确定一个适合于公序良俗原则的价值导向就能起到平衡点的作用。
一、公序良俗原则的语境分析
公序良俗原则作为传统民法中的一项基本原则，通常理解为公共秩序与善良风俗。公共秩序一般是指国家和社会发展所要遵守的一般秩序和规则，所体现的是国家和社会的公共利益。善良风俗则是指国家和社会所要遵从的一般道德，体现的是作为人行为的一般准则。公序良俗原则最早起源于罗马法，该原则发展至今，被很多国家所使用，不过每个国家对此原则的表述各有不同。在德国和罗马民法中称为“善良风俗”，在法国和日本的民法中则称为“公共秩序”或“善良风俗”，我国《民法通则》中没有明确提出该原则，只是在《民法通则》第七条有所体现。纵观各国法律，都没有对公序良俗原则给予一个明确的，统一的解释，由此可见公序良俗原则本身含义具有一定的模糊性。公序良俗原则从字面上来看包含两个方面的内容，第一个是“公序”。“公序”从字面上理解是公共秩序，指的是在社会生活的各个方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生产秩序，以及还有国家发展管理所要遵循的秩序等。该词的重点在“序”上，强调社会的稳定发展离不开一定的秩序，没有一定的秩序作为支撑，社会不会向着良性的方向发展。第二个是“良俗”。“良俗”是指善良风俗，“良俗”一词的着重强调道德规范，是指作为人要遵守的道德，一般是指随着历史发展所沉淀下来的普遍被人所接受的道德规范，比如尊老爱幼，拾金不昧等传统道德规范。
二、公序良俗原则在司法实践中存在的问题
公序良俗原则作为弥补法律漏洞方面起着重要的作用，但该原则在界定上具有一定的模糊性，没有一个明确、完善的概念将其确定下来。目前，学理上对公序良俗的定义具有宽泛性，不确定性等特点。使得法官在司法实践过程中面临较大的自由裁量权，在具体适用该原则时往往带有强烈的个人主观判断，容易影响到裁判结果的公正性。因而公序良俗原则在具体司法实践过程中面临一些问题，具体阐述如下。
(一)法官主观臆断，滥用自由裁量权公序良俗原则作为一个原则本身具有适用的不确定性，并且该原则的内涵与外延都难以界定，这给法官留下了很大的自由裁量权。不同的法官对于公序良俗原则有着自己不同的理解与评价标准，我国司法解释也没有给予该原则明确的限定。因此，法官可以在该原则上任意发挥，有时不恰当的适用会完全背离制定该原则的初衷。法官往往可以凭借自己对于公共秩序与善良风俗的理解，过多的干涉到很多私法自治中去，扰乱法律秩序，损害当事人的合法利益。
(二)容易导致案件裁决结果的不公平法官在适用公序良俗原则裁决案件时，或多或少的要受到自己的道德或价值观念的影响，在对公共秩序与善良风俗的理解上深深的打上了个人道德观念的烙印。由于法官在适用公序良俗原则具有太强的主观性，往往最后案件的判决结果会显失公平。曾今轰动一时的“四川泸州二奶遗产纠纷案”就能很好的说明法官在适用公序良俗原则不恰当，最后导致判决结果的不公平。作为案件中的原告张学英，虽然她是所谓的“二奶”但她在被告丈夫黄永彬即将离开人世的这段日子里，忍受着旁人的嘲笑，面对被告蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前，不离不弃。作为黄永彬的结发妻子即被告蒋伦芳却没有在丈夫最后的日子里尽到一个妻子应当尽到的责任。最后法院判决确认由于黄永彬订立的遗嘱，在内容上违背公序良俗原则，对于原告张学英的诉求予以驳回。表面上看似乎该判决赢得民心，谴责了社会上存在的“养二奶”现象。
其实，该案是一场法与道德的较量，如果严格按照《继承法》的条文规定，原告张学英的诉求应当得到支持。我国法律规定，在案件没有明确法律条文得以适用的情况下，法律原则才会被用来补充。该案是存在明确法律规则而不用，用法律原则来维护所谓的“公序良俗”。从道德上来看，张学英的身份确实很尴尬，但从另外一个层面看，张学英在黄永彬身患重病时依然对其不离不弃，细心照顾，而身为黄永彬的结发妻子却对此不闻不问，这应该也值得被人所称赞，从另外的层面看也是符合道德。显然有时公序良俗原则在缺少必要限制时，适用到具体案件会导致裁决结果的不公正。
三、浅析公序良俗原则背后的法理依据
公序良俗原则的背后其实就是法与道德之间的博弈，“公共秩序”就是所谓的“法”，“善良风俗”指的是“道德”。在西方法学界，法与道德的关系一直争论不休的话题。自然法学派认为法律是正义的化身，是理性的体现，是符合道德要求的，提出“恶法非法”的理论，而分析实证主义派则认为法与道德没有必然的联系，提出“恶法亦法”的理论。法与道德是紧密联系的，既有和谐的一面，也有冲突的一面。在社会实践中存在着很多“合法不合道德”或者“合道德不合法”的情况。例如“泸州二奶遗产纠纷”一案从案情上看被认为合法不合道德，但判决的结果似乎是合道德不合法。在公序良俗原则中对道德的认定显得尤为重要，美国学者富勒曾将道德分为愿望道德和义务道德，前者是指关于幸福生活，优良和充分实现人的力量这方面的道德，后者指的是一个有秩序的社会不可缺少的道德即最基本的道德。公序良俗原则中的道德是属于义务道德，它是这个社会要求人所遵守的道德底线，也是所谓的最低的道德标准。愿望道德则是对于人的最高道德要求，不能将公序良俗中的道德标准确立为愿望道德，这样无形中会加重行为人的负担，从而造成权利与义务的不对等。处理好法与道德二者之间的矛盾显得尤为重要，如何在二者之间找到一个平衡点更为重要。
公序良俗原则的'实质是法与道德关系的冲突体现，法体现的是一种稳定性和确定性，而道德则体现的是一种灵活性。有人说法律最大的缺点是具有滞后性，在制定法律时无法预计将来可能发生的情况，因而法律总是滞后的，无法解决新出现的问题，就需要道德对此进行补充。其实道德也具有滞后性，道德的标准也会不断变化，试想十几年前一对情侣没有登记结婚就同居是当时道德所不能允许的，但以现在的道德观念，婚前同居似乎变成一种时尚。以前道德崇尚舍己救人，而现在道德并不鼓励无谓的牺牲。在公序良俗原则中，人们似乎更看重“良俗”即道德，忽视了“公序”即法律。却不知道德也不是一层不变的，道德也会随着时间的推移发生改变。对于公序良俗原则中的“良俗”一词在如今的社会会对此有一定的评价标准，但十几年以后对同一案件适用此原则的标准发生变化，可能得出截然相反判决结果。
四、确立适用公序良俗原则应遵循的价值导向
公序良俗原则由于语义具有模糊性，内涵与外延界定比较困难，如何解决该原则在司法实践中存在的问题，就需要树立公序良俗原则适用应遵循的价值导向。公序良俗原则具体适用包含两种情形：一种是排除法律的适用，而适用公序良俗原则。典型的是“泸州二奶案”;另一种是弥补法律漏洞而适用公序良俗原则。针对这两种不同情形，需要不同的价值导向。
(一)排除法律适用的情形针对适用公序良俗原则排除法律适用，要遵循“以法为主以德为辅”的价值导向。由于社会道德具有灵活性，道德纯粹是每个人内心的感受与选择，是一种非常个人化的实践。每位法官的人生经历，教育背景，家庭背景都会不同，那么他对事物的判断标准也会不同，对道德的理解也会有一定的偏差。道德在不同地区也会有不同的标准，比如在沿海地区，那里经济比较发达，人们思想比较开放，接受新事物的能力比较强，对于道德的价值评价不同于落后和相对闭塞地区的道德标准。因此以道德为主，具有不确定性，难以保证相同案件具有一致性的裁判结果。而对于道德来说，法律具有相对的稳定性，是符合人们的期待可能性。通过法律，人们可以预测自己的行为是否违反法律规定，及时调整个人行为。在适用公序良俗原则排除法律适用时，遵循“以法为主以德为辅”价值导向，有法律时严格依照法律来判决，并参照判决结果是否违背重大的社会利益与道德，这里“道德”指的是最低要求的道德。如果按照法律所得到的判决确实违背社会重大利益和社会要求的道德底线，那么可以用公序良俗原则加以排除。
(二)弥补法律漏洞的情形当遇到法律没有规定或规定存在漏洞的情况下，公序良俗原则起到一个很好的补充作用。在该情形下，所要遵循“以现在社会主流道德标准”作为价值导向。美国一家地区的法院在判例中明确提出：在裁定良好道德品质问题时，法院个别态度并不是标准的，由于这种标准具有公认的缺点和可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。社会道德随着时间的推移会不断改变，以前在西方避孕与堕胎是不能被道德所允许的，现在避孕与堕胎早已经被道德所默许;以前同性之间是不可以结婚的，而现在有些国家允许同性婚姻。因而在弥补法律不足适用公序良俗原则应当以当今社会主流的道德标准来衡量与判断，所谓“主流的道德”是指那些被一般大众所接受，没有太大的地域差异，民族差异的道德标准，例如诚实守信。诚实守信这种道德规范几乎是被世界上很多国家所认同的，具有一定的广泛认可度。该道德还应该是一种最基本的道德即义务道德，要以保护人权作为底线，不能违背基本的人权。此时道德要求不是那些要求无私奉献和舍己救人的崇高道德规范，而是最低的道德要求。这里的“最低”是指符合基本人权的要求为界限。在某些情况下可以适当的倾斜性的保护弱者的权利，例如在消费者合同中可以倾斜的保护消费者的利益。
通过以法理学中法与道德的视角分析公序良俗原则具体适用应当遵循的价值导向，来限制法官滥用自由裁量权，维护案件结果的公正性，这是具有很大的实践意义的。为公序良俗原则确立价值导向即可以防止法官滥用自由裁量权，又不必使法官过于拘束于僵硬的法律条文中，从没有足够的自由裁量空间。因而公序良俗原则的价值导向的确立寻求到二者之间的平衡。
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