试论不动产的善意取得制度
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论文摘要：善意取得是各国民法物权法上的一项重要的法律制度，它主要解决财产所有人与善意受让人之间的冲突，确认和保护善意受让人在交易中已取得的物权。随着市场经济的发展，财产关系日渐复杂和交易频繁，现实中不动产的设立、变动没有登记，以及登记错误等情形普遍存在，因此，不动产的登记公信力并不能保障不动产的交易安全和善意第三人的利益。于是我国善意取得制度的范围从传统的只有动产扩大到不动产，本文主要讨论我国《物权法》中的不动产善意取得制度，善意取得制度与无权处分制度的关系以及善意取得制度在实践应用中尤其是就“善意”判断进行讨论。
论文关键词：不动产；善意取得；比较法；物权法；善意
一、不动产善意取得制度的建立
善意取得又称即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的物转让给受让人时，如受让人取得该物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。善意取得是大陆法系和英美法系一项重要的共通的财产制度。起源于日耳曼法“手护手”规则，主要是维护动产的交易安全，强调占有的公信力。
传统民法的善意取得制度的客体只限于动产，不动产不适用。有人认为不动产物权变动以登记为公示方法，物权法赋予不动产登记“公信力”就足以保护不动产交易的善意第三人和不动产交易秩序。但是随着市场经济的发展，财产关系日渐复杂和交易频繁，现实中不动产的设立、变动没有登记，以及登记错误等情形普遍存在，因此，不动产的登记公信力并不能保障不动产的交易安全和善意第三人的利益。
二、我国的不动产善意取得制度
在我国，不动产登记制度并不完善并且远未普及，除土地、城市的房屋、重要的建筑物外，很多不动产尚未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，这些未登记的不动产交易不能受到登记公信力保护，并且不受善意取得制度的保护的话则不利于保障财产交易的安全。况且不动产的登记发生登记错误、或登记的所有权人与真实权利人不符的情况，不动产的交易因此而发生无权处分的问题，如果第三人信赖登记公信力而不知情在取得不动产时出于善意，不动产所有权的保护与不动产交易的动的安全这两个利益发生矛盾，如果绝对贯彻所有权的保护，不动产所有权人的所有权不因无权处分而丧失，向受让人请求返还原物，受让人向无权处分人依法救济，则将不动产交易活动安全无法保障，市场交易不稳定，因此，在法定场合下应牺牲不动产所有权静的安全来保障不动产交易的动的'安全，善意第三人获得不动产所有权。
笔者认为，首先，在现实社会中，交易未登记的不动产普遍存在，在我国仍有大量的不动产没有登记的，例如农村宅基地上的房屋，如果没有善意取得制度，这些不动产的交易安全则无法得到保障，因为登记公信力只保护登记了不动产，这些未登记的不动产交易则无法得到保护。其次，当受让人并非善意时，在受让财产时知道让与人并非真正的所有权人，仍然按照物权公信力原则的话，以登记薄作为权属的根据，让与人仍然具有处分权，受让人获得不动产的所有权，则会对侵害原权利人，过于放纵恶意交易行为，不动产交易环境的稳定性也将受到侵害，也有违公平原则。也会导致部分让与人与受让人恶意串通或者与登记机关的登记人员串通侵害原原权利人。而善意取得制度则将这种恶意的受让人排除在外，因此，是对不动产交易安全保障的完善，是不可获取的，所以并非是立法重复。
三、我国不动产善意取得适用的条件
根据《物权法》第106条规定，不动产适用善意取得必须满足以下条件:
（一）受让的标的物为不动产
（二）让与人对该不动产无处分权
如果让与人有处分权，受让人则属于继受取得，就没有适用善意取得必要。无权处分包括没有所有权或所有权受到限制两种情形。所谓“无权处分”是指让与人没有法律规定或合同约定，以自己的名义，就标的物从事了法律上的处分行为。就成立不动产善意取得而言，无权处分须满足两个条件:一是须为依据法律规定或合同约定可显示让与人没有处分不动产的权利; 二是以自己的名义处分。在这种情况下，第三人才能因善意信赖登记簿之记载而取得相应物权。
（三）受让人受让该不动产时是善意的受让人
民法上的善意是指受让人与无权处分人进行民事行为时，受让人不知道或是应当不知道对方是无处分权人。确定受让人是否是否善意，一般应当考虑当事人从事交易时的客观情况，笔者认为，根据不动产的登记公信力，即为受让人只须到登记机关查阅登记薄了解该不动产的物权信息，即有理由相信让与人是具有处分权的人，即受让人是善意的。
（四）受让人以合理的价格有偿受让不动产
善意取得必须是基于有偿的法律行为，可以是通过买卖、互易、债务清偿、出资等，取得财产的受让人应支付一定的代价。如通过继承、赠与、遗赠等无偿行为取得不动产的，不适用善意取得。
（五）转让的不动产依法应当登记的已登记
不动产善意取得制度基于不动产登记公信力之上，“已经登记”依《物权法》第十四条规定可解释为不动产完成了过户登记。由于《物权法》第十九条允许利害关系人在不动产登记簿记载的权利人不同意更正记载的事项错误时，可以申请异议登记，所以已经登记的不动产还应当是无异议登记的存在。
四、不动产善意取得的法律效力
本文从原权利人、无权处分人和善意第三人三方面来讨论：
原权利人丧失不动产的所有权、获得赔偿请求权。如是共同所有人不仅丧失共同所有权还丧失优先购买权。《物权法》106条，受让人依前款规定取得不动产或动产的所有权，原权利人有权向无权处分人请求赔偿损失。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”由于善意第三人属于依法取得不动产的所有权，因此，虽然原权利人的所有权受到了侵害，善意第三人的受让行为不构成侵权行为，不得要求善意第三人返还不动产或者要求侵权赔偿。原权利人应当要求无权处分人赔偿损失。无权处分人的将标的不动产擅自转让的行为侵犯了原权利人的对该不动产的所有权，因此，原权利人可以要求无权处分人承担侵权责任。当无权处分人与原权利人之间就该不动产存在债权关系时，原权利人可以根据债权关系，要求无权处分人承担违约责任。这时侵权责任和违约责任竞合，原权利人可以选择有利于自己的请求权。
无权处分人对原权利人应当承担赔偿责任，无权处分人因该转让行为获得利益无法律上的原因，属于不当得利，应当返还给原权利人。对受让人在支付价款完成登记手续两者之间的债权债务已经履行后，两者之间的债权债务关系消灭，事后无权处分人不得以自己是无权处分为由向受让人要求返还该不动产。因为善意第三人取得不动产的所有权后，该不动产上原有的负担权利都消灭，原在该不动产上享有权利的人例如担保物权人、承租人等人就会受到损失，他们的损失应当由无权处分人来承担。
五、对于善意取得制度适用中的问题
由于我国《物权法》对善意取得的适用情形的规定属于概括性的，而尤其就“受让人受让该不动产或动产时是善意的”这一点存在诸多争议，因此，笔者就这点在此讨论在实践中断善意第三人应当注意到问题。首先应当确定判断的对象，本人采取学者谢育敏和彭信戈意见“若以本人为受让人者，应以本人为善意判断标准;若以法定代理人代为受让者，则应以法定代理人为判断标准;若以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准。”
该如何界定“善意”，我国《物权法》没有就“善意”进行界定。理论界有“积极观念说”和“消极观念说”，“积极观念说”主张受让人必须证明其具有将让与人视为有权处分人的认识时,才能确定其具有善意。“消极观念说”则认为不知或不应知他人为无权处分人,只要不知,即为善意。在司法实践中，对受让人是否善意的认定，首先根据不动产登记的推定效力，应当推定第三人是善意第三人。然后从一下方面综合考察受让人是否善意：（1）交易的价格是否合理；（2）交易时间；(3)交易的场所和环境；(4)让与人在交易时表现是否正常；（5）让与人的推销方式；（6）受让人的经验；(7)受让人与让与人是否有利害关系等。
善意的时间点判断。善意取得为即时取得，其时间点应当是受让财产时，但《物权法》只提到“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，因此善意取得的善意时间是受让不动产时，对于受让人在受让了不动产以后是否善意，不予追究。不动产的设立、变更、转让、消灭经依法登记才生效，因此，真正受让时应该是登记时。
善意的举证责任，依照不动产登记的推定效力，受让人对自己是否是善意不负举证责任，应当由主张其非善意的人承担，是我民事诉讼法中“谁主张，谁举证”在善意取得制度中的体现，而且由于“善意”是一种心理状态的特殊性，由原权利人证明其为恶意比让受让人证明自己是“善意”要容易很多，这样才符合与善意取得制度的初衷。
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