替代责任的比较研究
假如行为人同第三人之间存在某种特殊关系或许假如行为人同受益人之间存在特殊关系，当第三人对别人施行某种侵权行为并因而招致别人蒙受损害，行为人该当就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。行为人承当的此种侵权责任被称作替代责任(vicarious liability)、劣势责任(respondeat superior)、被强加的过失责任(imputed negligence)、直接责任(responsabilité indirecte)或许因他人的行为承当的侵权责任(responaabilité dufaitd,autrui)。其中，替代责任是英美法系国度和在下国学讲运用的概念，劣势责任、被强加的过失责任是英美法系国度运用的概念，而直接责任、因别人行为发生的侵权责任则是法国学讲运用的概念。无论是替代责任、劣势责任、被强加的过失责任、直接责任还是因别人行为发生的侵权责任，其意义都是一样的，这就是：行为人不是就本人的侵权行为惹起的损害对别人承当侵权责任，而是就第三人施行的侵权行为对别人承当的侵权责任。本文就两大法系关于替代责任的界定、构成要件，行为人承当替代责任的留意义务和控制义务等相关法律成绩停止比照研讨，以期对在下国将来侵权法有关替代责任法律规则的完善有所裨益。一、替代责任的界定
(一)大陆法系国度学讲对替代责任的界定
在大陆法系国度，学讲关于替代责任的界定存在分歧。在法国和继受法国民法的比利时，无论是民法典还是民法学讲都不运用替代责任这一概念，往往运用就别人的行为承当侵权责任(responaabilit édufaitd,autrui)这一概念。依据法国主流学讲，侵权责任可以基于三种致害行为而发生：因团体行为而发生的侵权责任(responaabilité dufait personnel)、因物的行为而发生的侵权责任(responaabilité dufait choses)以及因别人的行为而发生的侵权责任。所谓因团体行为而发生的侵权责任，是指行为人外行为的时分违背了对别人承当的留意义务并因而招致别人蒙受损害，行为人就本人施行的过失行为对受益人承当的侵权责任。所谓因物的行为惹起的侵权责任，是指物的管理人或许控制人在其管理或许控制的物件惹起别人损害的时分，就其物件惹起的损害对别人承当的侵权责任。所谓因别人行为发生的侵权责任，是指行为人该当就其控制的第三人施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。
在德国和继受德国民法的奥天时，替代责任终究是指什么样的侵权责任，学讲也存在争议。某些学讲以为，替代责任是指行为人就另外一团体的行为对别人承当的严厉责任，假如行为人仅仅就另外一团体的行为对别人承当过失侵权责任，则行为人承当的侵权责任不是替代责任。依据此种观念，雇主就其雇员施行的侵权行为对别人承当的侵权责任是严厉责任，因而，雇主承当的此种侵权责任是替代责任；父母就其未成年子女施行的侵权行为对别人承当的侵权责任是过失责任，因而，父母承当的此种侵权责任不是替代责任。某些学讲则以为，只需行为人是就他人施行的侵权行为对别人承当侵权责任，则行为人承当的侵权责任就是替代责任，无论他们承当的此种侵权责任是过失责任还是严厉责任。依据此种观念，不只雇主就其雇员施行的侵权行为承当的侵权责任是替代责任，就是父母或许其他机构就其未成年子女或许未成年人施行的侵权行为承当的侵权责任也是替代责任。
(二)英美法系国度学讲对替代责任的界定
在英美法系国度，学讲虽然普遍运用替代责任这样的词语，但是，他们关于替代责任的界定也存在争议。Epstein指出，替代责任普通是指一团体就另外一团体的行为承当的侵权责任。Salmond在其《侵权法》著作中对替代责任作出了阐明，他指出：“主人要就其仆人退职务范围内施行的任何侵权行为承当共同责任和连带责任。主人承当的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任。所谓替代责任是指，一团体取代另一团体的位置对别人承当侵权责任。”Clerk & Linsell在他们的著作中虽然运用了替代责任这样的章名，但是，他们并没有对替代责任停止界定。依据Clerk & Linsell的观念，替代责任仅仅树立在雇主就其雇员施行的侵权行为的根底上，由于，只要在雇佣关系中，雇主承当的侵权责任才契合Clerk & Linsell所界定的替代责任的构成要件。Rogers指出，替代责任这一词语是指：A就B施行的过失行为或许其他侵权行为惹起的损害对C承当侵权责任。依据Prosser教授的意见，替代责任的独一表现方式是雇主就其雇员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。Prosser关于替代责任的观念虽然同Rogers关于替代责任的观念存在类似的中央，也存在差别。一方面，依据Prosser教授的意见，替代责任仅有一种方式，就是雇主就雇员的侵权行为承当的侵权责任；而依据Rogers的观念，替代责任除了雇主承当的替代责任之外还包括其他行为人承当的替代责任。另一方面，依据Prosser教授的意见，替代责任虽然被看作严厉责任，但是本质上依然是过失责任；而依据Rogers的观念，替代责任是一种严厉责任。Heuston和Buckley在其侵权法著作对替代责任这一词语停止了界定：替代责任并不是一种独立的侵权行为，它是一种顺序，经过该种顺序，法律可以责令行为人就另外一团体施行的某种侵权行为承当侵权责任。依据Heuston和Buckley的意见，替代责任次要是雇主就雇员的侵权行为承当的侵权责任。
(三)在下国学讲对替代责任的界定
在在下国，虽然民法通则和最高人民法院的有关司法解释都没有运用替代责任这样的词语来阐明行为人承当的侵权责任，但是在下国某些侵权法学家依然运用替代责任这样的词语，虽然他们在运用替代责任时所论及的内容并不完全相反。总的讲来，在下国学讲关于替代责任的界定有三种不同的实际：广义替代责任实际、狭义替代责任实际和折中替代责任实际。
在下国某些学者以为，替代责任现实上就是雇主就其雇员的侵权行为承当的侵权责任，此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动时形成的损害对受益人承当侵权责任。这就是广义的替代责任实际。次要为张新宝教授所采取。张新宝教授指出，替代责任为英美法系国度侵权法上的概念，其根本含义是委托人就其代理人的侵权行为对别人承当侵权责任，主人或许雇主就其仆人或许雇员的侵权行为对别人承当侵权责任。大陆法系国度也存在某些相似于英美法系国度替代责任的制度。在下国民法通则虽然没有运用替代责任这样的词语，但是最高人民法院在1990年的《有关贯彻民法通则若干成绩的意见》中规则了替代责任，这就是该意见第175条规则的雇主责任或许讲替代责任。依据广义的替代责任实际，雇主就其雇员的侵权行为承当的替代责任是严厉责任，不以雇主存在过失为条件。广义的替代责任实际存在的成绩是它将替代责任同等于雇主责任，扫除了行为人就其他身份的人施行的侵权行为承当的侵权责任，使其范围过于狭小，无法顺应古代社会变化和开展的要求。
在下国某些学者以为，替代责任实践上或许次要是在下国民法通则规则的各种特殊的侵权责任制度，包括行为人就他人的行为承当的侵权责任，诸如国度机关就其机关任务人员的侵权行为承当的侵权责任，监护人就其无行为才能人、限制行为才能人施行的致害行为承当的侵权责任；法人就其成员施行的侵权行为承当的侵权责任，也包括行为人就其致害物件惹起的损害承当的侵权责任。这就是狭义的替代责任实际，为王利明教授和杨立新教授所主张。他们以为：在在下国，虽然民法通则规则的特殊侵权责任未必完全是替代责任，但是，民法通则规则的特殊侵权责任次要表现为替代责任，包括替代责任人就其别人的行为惹起的损害承当的侵权责任，也包括替代责任人就其致害物惹起的损害承当的侵权责任。假如替代责任人承当的替代责任仅仅表现为就别人的侵权行为承当侵权责任，受益人只能要求替代责任人承当侵权责任，不得要求间接施行侵权行为的人承当侵权责任。替代责任人就间接行为人的侵权行为承当了侵权责任之后可以要求间接行为人承当侵权责任。狭义的替代责任实际存在的成绩有三：其一，它的范围太过普遍，除了普通侵权责任之外，一切特殊的侵权责任制度都被归属在替代责任之中，使替代责任成为应有尽有的侵权责任制度。其二，狭义的替代责任制度也违背了两大法系国度侵权法的普通规则。古代两大法系国度的学讲都以为替代责任仅仅是就别人的行为承当的侵权责任，不包括就物件惹起的损害承当的侵权责任，除了法国认定一切物件惹起的损害适用严厉责任之外，两大法系国度的侵权法依然以为，行为人就其物件惹起的损害承当的侵权责任要么是过失侵权责任，要么是严厉责任，除非制定法明白规则行为人承当严厉责任，否则，他们仅仅承当过失责任。而在下国狭义替代责任实际则以为，行为人就其物件惹起的损害承当的侵权责任也是替代责任。其三，狭义的替代责任实际也违背了替代责任的实质要求。在两大法系国度，虽然行为人承当的替代责任终究是过失责任还是严厉责任存在极大的争议，但是两大法系国度的侵权法学讲都以为，行为人就别人的侵权行为承当的侵权责任不能够是公道责任。而在下国狭义替代责任实际则以为行为人承当的替代责任能够是过失责任、严厉责任或许公道责任。
在下国某些学者以为，替代责任实践上就是就别人行为承当的侵权责任，此种侵权责任只能树立在别人过失行为的根底上，行为人承当的替代责任仅仅是差错侵权责任。行为人承当的替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承当的侵权责任之外，还包括其中众多相似的侵权责任。这就是折中的替代责任实际。此种实际为笔者所采取。笔者以为，为了满足在下国社会疾速开展和变化的需求，为了树立迷信合理的侵权责任制度，俺们侵权法该当自创两大法系国度替代责任的经历，对替代责任的含义停止界定，对替代责任的品种作出阐明，对各种替代责任的构成要件做出明白的规则。为此，笔者以为，所谓替代责任，是指行为人就与本人有某种关系的第三人施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。在替代责任中，施行侵权行为的人是一团体，该人被称作第三人，就该人施行的侵权行为承当侵权责任的是一团体，被称作行为人。
二、替代责任的构成要件
依据上述定义，行为人承当的侵权责任要构成替代责任，该当契合四个构成要件。
其一，施行侵权行为的人是行为人之外的第三人。行为人没有间接对受益人施行侵权行为，行为人之外的第三人对受益人施行了侵权行为并因而招致受益人蒙受损害。假如行为人间接对受益人施行了致害行为，则他们就其致害行为承当的侵权责任不是替代责任，而是团体责任。
其二，承当侵权责任的人是行为人。没有对受益人施行侵权行为的行为人该当就第三人的侵权行为对受益人承当侵权责任。至于间接对受益人施行侵权行为的第三人能否也要就其间接施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，取决于各国侵权法的规则。在某些国度，假如第三人对受益人施行了侵权行为，除了责令行为人就第三人的侵权行为对受益人承当替代责任之外，法律也会责令第三人就其施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。而在某些国度，法律仅仅责令行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任之外，不会责令第三人对受益人承当侵权责任。
其三，行为人同施行侵权行为的人之间存在某种特殊关系。承当替代责任的行为人该当同施行侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系，只要行为人同对受益人施行致害行为的第三人之间存在某种特殊的关系，行为人才就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。
其四，行为人对第三人承当侵权法上的控制义务。行为人基于同第三人之间的特殊关系要承当控制第三人行为的义务。即使行为人同第三人之间存在某种特殊关系，假如该种特殊关系无法发生行为人对第三人的控制义务，则行为人无法就第三人施行的侵权行为对受益人承当替代责任。什么样的特殊关系可以发生侵权法上的控制义务，什么样的特殊关系无法发生侵权法上的控制义务，取决于各国侵权法的详细规则。
行为人承当的替代责任同第三人能否就其侵权行为对受益人承当侵权责任没有关系。在传统实际中，法律坚持这样的观念：在替代责任中，除了行为人要就第三人的侵权行为对受益人承当侵权责任之外，第三人自己也该当就其施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，此时，行为人对受益人承当的侵权责任是替代责任，而第三人自己对受益人承当的侵权责任是团体责任，树立在第三人本人差错的根底上。因而，依据传统实际，假如行为人就第三人的侵权行为对受益人承当侵权责任，而第三人自己不就其施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，则行为人承当的侵权责任不被看作是替代责任而被看作行为人承当的团体责任。依据此种观念，替代责任的品种较少，仅仅包括雇主就雇员的侵权行为承当的侵权责任、合伙组织就其合伙人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。笔者以为，替代责任同施行侵权行为的第三人能否就其施行的侵权行为对受益人承当团体侵权责任没有关系，无论施行侵权行为的第三人能否被责令就其施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，只需他们施行了侵权行为，法律要求第三人之外的行为人就他们施行的侵权行为承当侵权责任，则行为人承当的侵权责任就是替代责任。因而，雇主就其雇员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任、合伙组织就其合伙人施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任、公司就其低级雇员施行的侵权行为承当的侵权责任是替代责任。由于，在这些状况下，法律除了责令行为人承当替代责任之外也会责令雇员、合伙人或许公司低级雇员对受益人承当侵权责任。同时，公司就其董事、国度就其机关或许公务人员施行的侵权行为承当的侵权责任也是替代责任，由于在这些状况下，公司和国度被责令就其董事和公务人员施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。
行为人承当的替代责任同行为人外行为时能否要对受益人承当留意义务没有关系。传统实际以为，行为人承当的替代责任同行为人承当的团体责任是绝对立的两种性质不同的侵权责任：行为人承当的替代责任不是树立在本人对受益人承当的留意义务的违背根底上，而是树立在第三人对受益人承当的留意义务违背的根底上；假如行为人承当的侵权责任是树立在他们本人对受益人承当的留意义务违背的根底上，则他们对受益人承当的侵权责任是团体责任而非替代责任；假如行为人承当的侵权责任是树立在第三人对受益人承当的留意义务违背的根底上，则他们对受益人承当的侵权责任则是替代责任。因而，依据传统侵权法的实际，雇主就其雇员施行的侵权行为承当的侵权责任是替代责任，由于，雇主承当的侵权责任是树立在雇员违背对受益人承当的留意义务根底上，但是，公司就其董现实施的侵权行为对受益人承当的侵权责任不是替代责任，由于，公司董事被看做是公司的机关，公司的机关就是公司自身，他们违背对受益人承当的留意义务的行为被以为是公司的行为，因而，公司就其董事的行为承当的侵权责任属于公司的团体责任。笔者以为，行为人承当的替代责任同行为人能否对受益人承当侵权法上的留意义务和能否违背所承当的留意义务没有必定关系，无论行为人能否间接对受益人承当侵权法上的留意义务，只需行为人不是就本人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，而是就同本人有某种关系的第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，则行为人承当的侵权责任就被看做替代责任。
三、行为人承当的替代责任同行为人承当的留意义务
之所以将行为人承当的替代责任同行为人能否间接对受益人承当留意义务的成绩分开，其缘由有四。
其一，无论法律或许学讲在界定替代责任的时分能否供认行为人对受益人承当的留意义务，行为人在承当替代责任的时分往往确实承当了侵权法上的留意义务，此种留意义务即使不被看做是行为人对受益人承当的义务，也被看做行为人对同本人有某种关系的第三人承当的义务。
其二，法律为了完成某种公共政策，往往会将第三人对受益人承当的留意义务看做行为人对受益人承当的留意义务。在侵权法中，法律往往为了某种特定目的而将第三人对受益人承当的留意义务看做第三人自己对受益人承当的留意义务，不将第三人对受益人承当的留意义务看做是行为人对受益人承当的留意义务；但是，为了完成另外一种特定目的而将第三人对受益人承当的留意义务看做行为人对受益人承当的留意义务，不看作第三人间接对受益人承当的留意义务。
其三，在两大法系国度，虽然有关替代责任的制度并不完全相反，但是，两大法系国度的侵权法往往以为，在某些状况下，行为人承当的替代责任不是树立在第三人对受益人承当的留意义务违背的根底上，而是树立外行为人间接违背对受益人承当的某种留意义务根底上，一旦第三人对受益人施行了侵权行为，法律就推定行为人违背了对受益人承当的留意义务，就推定行为人要对受益人承当侵权责任，除非行为人可以证明，他们没有违背所承当的留意义务，其行为没有过失。例如，在德国，侵权法以为，一旦雇员施行了致害行为，法律就推定雇主存在监视过失或许选任过失，除非雇主可以证明本人曾经尽到了合理的留意义务，否则，他们该当对受益人承当侵权责任。
其四，无论侵权法怎样结构行为人、第三人同受益人之间的关系，古代两大法系国度的侵权法都以为，行为人之所以要就第三人施行的侵权行为对受益人承当替代责任，其最基本的缘由在于，行为人同第三人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系要求行为人采取合理措施，控制、监视、教育第三人的行为，避免他们外行为时施行致害行为，损害受益人的利益。这就是控制义务的实际。
为此，笔者以为，行为人承当侵权责任的前提或许是由于同行为人有特殊关系的第三人违背了对受益人承当的留意义务，或许是由于行为人违背了对受益人承当的留意义务。行为人就与本人有某种关系的人承当的替代责任或许表现为行为人自身违背了他们对受益人承当的某种留意义务，或许表现为与行为人有某种关系的人外行为时违背了对受益人承当的留意义务。在前一种状况下，一旦他人施行了致害行为，法律即以为行为人即违背了对受益人承当的留意义务，行为人即存在过失，要就本人的过失行为对受益人承当侵权责任；在后一种状况下，一旦他人施行了致害行为，法律即以为他人违背了对受益人承当的留意义务，他人即存在过失，法律将他人的行为看作是行为人的行为，并因而让行为人就他人的侵权行为对受益人承当侵权责任。
四、可以发生替代责任的控制义务
行为人为什么要就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任？这是由于，行为人同受益人或许行为人同第三人之间存在某种特殊关系，此种特殊关系使行为人在侵权法上承当了控制第三人行为的义务，此种义务要求行为人采取合理措施，避免同本人有特殊关系的第三人施行损害别人利益的侵权行为。这就是由于特殊关系而发生的控制义务实际。在古代社会，行为人对第三人承当的控制义务终究是特定性质的义务还是普通性质的义务？换句话讲，行为人是仅仅就法律明白规则的第三人的侵权行为对别人承当侵权责任还是该当就职何第三人施行的侵权行为对别人承当侵权责任？对此成绩，两大法系国度的侵权法都做出了明白的阐明，以为行为人承当的控制义务仅仅是特定性质的义务而不是普通性质的义务，行为人仅仅就特定状况下第三人施行的侵权行为对别人承当替代责任。在在下国，学讲也采取相似的观念，以为行为人承当的控制义务是特定性质的义务而非普通性质的义务。
(一)法国侵权法规则的控制义务
在法国，1804年民法典仅仅规则了三品种型的控制义务和替代责任，这就是法国1804年民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条，其中第1384(4)条规则，同未成年子女共同生活的父亲或许丈夫死亡之后的母亲，该当就其未成年子女施行的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任；第1384(5)条规则，中小学教员或许徒弟该当就其负有监视职责的中小先生或许学徒施行的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任；第1384(6)条规则，主人或许雇主该当就其仆人或许雇员在其受雇实行的职责范围内施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。在古代法国，1804年民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条的规则依然失掉坚持，虽然这些条款规则的意义也许发作了变化，诸如行为人承当的替代责任从过失推定责任转为普通过失责任或许转为严厉责任。
因而，依据法国现行民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条的规则，行为人就第三人施行的侵权行为承当的替代责任是特定的、详细的，包括：(1)父母就其未成年子女施行的侵权行为对别人承当的侵权责任。法国现行民法典第1384(4)条规则，假如父母对其未成年子女享有监护权的话，则他们该当对那些与他们一同共同生活的未成年人子女施行的侵权行为惹起的损害承当连带责任。(2)雇主或许主人对其雇员或许仆人承当的控制义务。法国民法典第1384(5)条规则，雇主(commettants)和主人该当就他们的雇员(préposé)或许仆人(domestiques)在执行职务活动中施行的侵权行为对别人承当侵权责任。(3)中小学教员或许徒弟对其先生或许学徒承当的控制义务。法国民法典第1384(6)条规则，中小学教员或许徒弟该当就他们监视之下的先生或许学徒施行的侵权行为惹起的损害对别人承当法律责任。
在法国，虽然法国民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条对各种详细类型的替代责任做出了规则，但是，学讲对行为人承当的特定替代责任做出的分类并不完全相反。Carbonnier将行为人承当的特定替代责任分为两种即行为人就未成年人施行的侵权行为承当的侵权责任和行为人就其雇员施行的侵权行为承当的侵权责任，其中行为人就未成年人施行的侵权行为承当的侵权责任包括三种即父母就其未成年子女施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任，徒弟就其学徒施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任以及中小学校教员就其中小先生施行的侵权行为承当的侵权责任，这三种替代责任都具有一个共同点，这就是，行为人都是就未成年人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。而雇主承当的替代责任往往是树立在成年雇员施行的侵权行为的根底上。Aynés和Malaurie也采取相似的态度，他们将行为人承当的替代责任分为行为人就其未成年人施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任和行为人就其雇员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。Cabrillac将行为人承当的特定替代责任分为三类：中小学教员就其监视的中小先生施行的侵权行为承当的侵权责任；父母和徒弟就其未成年子女或许学徒施行的侵权行为承当的侵权责任；主人和雇主就其仆人和雇员施行的侵权行为承当的侵权责任。Légier将行为人承当的特定替代责任分为四类：雇主就其雇员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任；父母就其未成年子女施行的侵权行为对受益人承当的'侵权责任；徒弟就其学徒施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任；中小学教员就其中小先生施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。Roland和Boyer则将行为人承当的特定替代责任分为五种：雇主就其雇员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任、父母就其未成年子女施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任、徒弟就其学徒施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任、国度就其中小学教员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任以及国度就其公职人员施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。
除了法国民法典规则的四种控制义务之外，法国侵权法能否还供认其他方式的控制义务？在法国，除了民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条规则的几种特定类型的控制义务和替代责任之外，民法典第1384(1)条还规则了普通意义上的控制义务，由于该条规则，行为人不只该当就本人的行为惹起的损害对别人承当侵权责任，而且还该当就其担任的人施行的侵权行为承当侵权责任。该条规则能否意味着法国民法典供认普通意义上的控制义务？答案能否定的，由于，临时以来，法国司法判例都以为，法国民法典第1384(1)条并没有规则普通意义上的替代责任，它仅仅是对法国民法典1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条规则的几种控制义务的详细概括，在这些详细类型之外，行为人不就第三人的侵权行为对别人承当侵权责任。因而，法国司法判例已经以为，当妻子对受益人施行侵权行为时，受益人不得要求丈夫依据法国民法典第1384(1)条就其妻子的侵权行为对本人承当侵权责任；当聪慧者在被监护时期对受益人施行了致害行为时，受益人不得要求监护人依据法国民法典第1384(1)条就聪慧者施行的侵权行为对本人承当侵权责任。但是，到了1991年之后，法国司法判例保持了此种激进主义的态度，以为受益人有权依据法国民法典第1384(1)条要求行为人就第三人施行的侵权行为对本人承当替代责任。为此，法国最高法院经过司法解释确立了两类控制义务：(1)肉体病院对其肉体病人承当的控制义务。法国最高法院在1991年3月29日的司法判例中以为，那些承受肉体病人的职业援助中心，在病人处于受维护的、完全可以自在活动的环境中，即应对这些肉体病人承当控制义务。(2)体育协会对观众承当的控制义务。法国最高法院1995年3月22日的司法判例中以为，体育协会该当对体育协会的成员承当控制义务，避免他们对第三天然成损害。
既然法国最高法院辨别在1991年和1995年适用法国民法典第1384(1)条责令行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，俺们能不能讲法国侵权法在供认行为人承当的各种详细、特定的替代责任之后还供认了行为人承当的普通意义上的替代责任？对此成绩，法国学讲存在争议。某些学者以为，法国司法判例施行上曾经认可了普通意义上的替代责任，就像法国司法判例认可行为人就其物件惹起的损害对别人承当普通意义上的严厉责任一样。Carbonnier和Légier采取此种观念。某些学者以为，行为人在民法典规则的几种特定侵权责任之外不得被责令就第三人的侵权行为对别人承当一案侵权责任。Aynés和Mal-aurie采取这样的观念。还有学者以为，即使法国最高法院在1991年的司法判例中认可了行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当的普通侵权责任准绳，该种准绳依然存在众多不确定的成绩。因而，很难讲最高法院曾经供认了此种准绳。Cabrillac采取此种观念。
(二)英美法系国度规则的控制义务
在英美法系国度，传统的侵权法以为，行为人仅仅在某些特定的、详细状况下要就第三人施行的侵权行为或许立功行为对受益人承当侵权责任，他们在普通状况下不会被责令就第三人施行的侵权行为或许立功行为对受益人承当侵权责任。假如蒙受损害的受益人要求原告就第三人施行的侵权行为或许立功行为对本人承当侵权责任，他们或许必需证明行为人制造了招致被告受损害的风险环境，此种风险环境使受益人处于被第三人施行的侵权行为或许立功行为损伤的地步，或许必需证明受益人同行为人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系使行为人对受益人承当了维护受益人免受第三人侵权行为或许立功行为损害的义务；他们或许必需证明，行为人同对受益人施行侵权行为或许立功行为的第三人之间存在某种特殊关系，此种特殊关系使行为人对受益人承当了控制第三人施行侵权行为或许立功行为的义务。因而，传统英美法系国度仅仅供认行为人承当的特定控制义务的规则，不供认行为人承当的普通控制义务的规则。Johnson先生也对此传统规则做出了明白阐明，他指出，传统上，美国乔治亚州的法官除了在某些限定状况下责令行为人就第三人施行的立功行为对受益人承当侵权责任之外，他们不会责令行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。假如受益人向法院起诉，要求行为人就第三人施行的立功行为对本人蒙受的损害承当侵权责任，被告或许该当证明，作为行为人的原告发生了被告蒙受损害的风险环境，或许该当证明，由于某种特殊关系的存在，作为行为人的原告对被告承当了控制立功行为人施行立功行为的义务。
依据英美法系国度传统侵权法的规则，行为人就第三人施行的侵权行为或许立功行为承当特定侵权责任的情形次要包括四个方面：(1)父母对未成年子女承当的控制义务；(2)雇主对雇员承当的控制义务；(3)中小学校正其中小先生承当的控制义务；(4)公司对其董事或许雇员承当的控制义务；(5)肉体病医师对其肉体病人承当的控制义务。英美法系国度除了依据上述特定状况责令行为人承当控制义务之外，能否还会责令行为人承当普通意义上的控制义务？对此成绩，无论是英美法系国度的学讲还是司法判例都做出了否认的答复，以为行为人除了承当特定意义上的控制义务之外，不承当普通意义上的控制义务。因而，假如受益人由于第三人的侵权行为蒙受损害而要求行为人对他们承当侵权责任，他们该当证明行为人在此种状况下对第三人承当了某种控制义务，假如受益人不能证明行为人在某种推定状况下承当了控制第三人行为的义务，则他们不就第三人的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任。美国侵权法复述(第二版)对行为人不承当控制义务的普通准绳作出了明白规则。美国侵权法复述(第二版)第315条对行为人不就第三人的侵权行为对别人承当侵权责任的普通准绳作出了明白的阐明，该条规则：行为人不承当控制第三人行为以便阻止第三人对别人施行损害行为的义务，除非：(a)行为人同第三人之间存在特殊关系，此种特殊关系使行为人承当控制第三人行为的义务；(b)行为人同别人之间存在特殊关系，此种特殊关系使别人对行为人享有受维护的权益。
(三)在下国民法通则和最高人民法院司法解释规则的控制义务
在在下国，民法通则终究规则了几品种型的控制义务，学讲存在分歧。总的讲来，在下国民法通则和最高人民法院的有关司法解释共规则了七种控制义务：(1)民法通则第121条规则的国度机关对其机关任务人员承当的控制义务；(2)民法通则第133条规则的监护人承当的控制义务；(3)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干成绩的意见》第160条规则的幼儿园或许学校承当的控制义务；(4)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干成绩的意见》第160条规则的肉体病院承当的控制义务；(5)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第8条规则的法人或许其他组织对其法定代表人或许其他任务人员承当的控制义务(6)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第9条规则的雇主对雇员承当的控制义务；以及(7)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第13条规则的被帮工者对帮工者承当的控制义务。除了民法通则和司法解释认可的控制义务之外，在下国侵权法近些年来供认了一种新的控制义务实际，这就是网络运营者就网络用户施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。为了适用网络侵权时代的需求，在下国侵权法学讲普遍以为，在契合一定条件的时分，法律该当责令网络运营者就其网络用户施行的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任，由于，网络运营者既然晓得第三人在经过其网络对别人施行侵权行为，他们就该当采取适当措施，阻止第三人经过其网络对别人施行侵权行为，否则，他们的行为就存在过失，当然该当就网络用户施行的侵权行为对受益人承当替代责任。
除了供认网络运营者承当的控制义务之外，在下国侵权法能否该当承当普通意义上的控制义务？笔者以为，在下国法律该当仅仅供认行为人在特定状况下承当的控制义务，不该当供认行为人在普通状况下承当的控制义务，由于供认普通意义上的控制义务不只会损害行为人行为的积极性和发明性，而且还会损害社会的公共利益。不过，行为人不承当普通意义上的控制义务并不意味着他们在任何时分和任何状况下都不可以在制定法之外被责令就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，由于，虽然制定法对典型的控制义务实际做出了规则，但是制定法的规则能够无法满足疾速开展的社会要求。当社会状况发作严重变化的时分，只需社会要求行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任，即使制定法没有规则行为人承当的控制义务，法官也可以依据变化了的客观实践状况，责令行为人在某种特定状况下就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。
五、控制义务发生的依据在侵权法上，可以发生控制义务的特殊关系或许是契约关系、或许是监护关系，或许是管理关系。
(一)基于契约关系从事的控制义务
当一方当事人和另一方当事人订立契约，将其事务委托给另一方当事人执行时，委托者与被委托者之间即存在特殊的信任或许信任关系，委托人即应对被委托人承当控制义务，要采取合理措施管理、监视或许控制被委托人，避免他们在处置有关委托事务时滥用其权益，施行对别人人身或许财富有损害的侵权行为。一旦委托人在管理、监视或许控制被委托人方面没有尽到合理的留意义务，招致被委托人在处置委托事务进程中施行侵权行为损害别人利益，作为行为人的委托人该当就其被委托人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。在侵权法上，基于契约发生的控制义务次要有两类即公司法人组织、合法人组织对其作为机关的董事、执行人承当的控制义务和公司法人组织、合法人组织对其雇员承当的控制义务。这两种控制义务既有共同点，也有不同点。其共同点有二：其一，无论是公司对其董事的控制义务还是公司对其经理等雇员的控制义务都是基于契约发生的义务，公司基于与其董事或许雇员订立的契约而对其董事或许雇员承当控制义务，要采取合理措施避免其董事或许雇员在执行公司事务进程中施行侵权行为，否则，公司要对受益人承当侵权责任；其二，一旦公司董事或许雇员施行侵权行为招致别人蒙受人身或许财富损失，公司要与董事或许雇员一同共同对受益人承当连带侵权责任，这就是所谓的替代侵权责任。其不同点有二：其一，公司对董事的控制义务除了树立在公司与董事之间的效劳契约根底之上外，也树立在公司机关实际的根底之上，这就是，公司董事在施行侵权行为的时分被以为是公司的管理机构或许执行机关，也就是公司自身，公司对董事的侵权行为承当侵权责任实践上是对其自身的侵权行为承当的侵权责任。公司对其雇员承当的控制义务则不同，它完全树立在公司与其雇员订立的雇佣契约的根底上，公司完全是依据该种雇佣契约来管理、监视或许控制其雇员的行为。其二，有关公司董事被看作是公司的机关，他们执行的事务被看作是公司执行的事务，为了维护与公司董事从事买卖的第三人的利益，公司法认定董事从事的一切行为都是公司的行为，即使他们从事的行为是逾越公司运营范围的越权行为；当公司董现实施的侵权行为逾越公司的运营范围时，公司不得借口越权而回绝对受益人承当侵权责任。而公司雇员的位置则不同。当公司雇员施行的侵权行为逾越公司的运营范围或许其职权范围时，公司可以借口越权行为而回绝对受益人承当侵权责任。这就是为什么两大法系国度的法律都区分法人就其机关成员施行的侵权行为承当的侵权责任制度和法人就其雇员施行的侵权行为承当的侵权责任制度。
(二)基于监护关系发生的控制义务
当一方当事人与另一方当事人之间存在监护与被监护的关系时，他们彼此之间即存在特殊的信任或许信任关系，监护人即应基于此种特殊关系对被监护人承当控制义务，要采取合理措施避免被监护人对别人施行侵权行为；假如监护人在控制被监护人方面没有尽到合理的留意义务，招致被监护人施行侵权行为使别人蒙受人身或许财富损害，则监护人要对受益人承当侵权责任。在在下国，主流学讲以为，基于监护关系发生的控制义务次要表现家庭成员之间，包括：其一，未成年人的父母对其未成年子女承当的控制义务；其二，父母对其肉体不正常的成年子女承当的控制义务；其三，肉体正常的夫或许妻对肉体不正常的妻或许夫承当的控制义务；其四，其他监护人承当的控制义务。成绩在于，除了家庭成员之间存在监护关系之外，非家庭成员之间能否存在监护关系。在在下国，主流学讲以为，幼儿园、中小学校或许肉体病院要对在其幼儿园、中小学校或许肉体病院生活、学习或许医治的婴幼儿、中小先生或许肉体病人承当控制义务，但是，此种控制义务仅仅是树立在幼儿园、中小学校或许肉体病院婴幼儿、中小先生或许肉体病人管理的根底上，而不是树立在幼儿园、中小学校或许肉体病院对婴幼儿、中小先生或许肉体病人承当监护职责的根底上。因而，当它们在控制婴幼儿、中小先生或许肉体病人的行为方面没有尽到合理留意义务时，它们虽然要对受益人承当侵权责任，但是，此种责任不是树立在监护人的责任根底上，而是树立在管理者责任根底上。此种观念显然无视婴幼儿、中小先生或许肉体病人的利益，将未成年人看作成年人来看待，因而，对未成年人非常不公道。笔者以为，幼儿园、中小学校或许肉体病院对婴幼儿、中小先生或许肉体病人承当的控制义务树立在监护人责任的树立上，幼儿园、中小学校或许肉体病院于其控制的婴幼儿、中小先生或许肉体病人之间的关系相似于父母与未成年子女之间的关系，幼儿园、中小学校或许肉体病院该当依据监护关系来承当控制义务而非依据管理关系来承当控制义务。
（三）基于管理关系发生的控制义务。
当一方当事人与另一方当事人之间存在管理与被管理的关系时，管理者与被管理者之间即存在特殊的信任和信任关系，管理者即应基于此种特殊关系对其被管理者承当控制义务，要采取合理措施控制被管理者对别人施行侵权行为。当管理者在控制被管理者的行为方面存在过失时，他们该当就其被管理者施行的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任。在在下国，主流学讲以为，基于管理关系发生的控制义务有两类即幼儿园、中小学校或许肉体病院对其婴幼儿、中小先生或许肉体病人承当的控制义务和国度机关对其机关任务人员承当的控制义务。笔者曾经指出，上述第一品种型的控制义务不该当树立在管理的根底上，而该当树立在监护的根底上。只要第二类控制义务是树立在管理的根底上，由于，管理该当以被管理者存在完全的看法才能和了解才能作为前提，该当以成年人作为控制的根底。
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