法律行为内容的确定性研究
法律行为内容或标的，应具有确定性，为法律行为内容的失效条件之一。对此要件，法律往往仅给予普通性规则。甚至连普通性规则都没有，只是特别规则了合同内容绝对确定的有关规则。这就给这一要件的了解与适用带来一定的困难。而合同行为是法律行为的典型方式，故本文次要以合同内容确实定性为对象来研讨法律行为内容确实定性，以期到达从详细到普通的效果。自《合同法》公布以来，对合同内容确实定性，学界和实务界并未给予足够的关注和注重，有些学者将其放在“合同的解释”中加以阐释，也有学者将其放在“合同实行中的默示条款”中加以阐述。这种情况的呈现是令人遗憾的。假如这种情况得不到改动，不只会使合同法古代化、迷信化的目的大打折扣，更会使详细个案的债务完成和义务实行遭到影响。因而，对合同内容确实定性停止深化的研讨是完全必要的。
一、合同内容确实定与缺漏
合同内容确实定性，又称给付确实定性。罗马法和法国法都有关于合同标确实定性的要求。罗马现代专重方式，一切法律行为均须有相对确定的标的。《法国民法典》第1108条规则，合同只要在其具有确定的标的时，方为无效。依据第1129条规则，标的必需是特定质量和可确定数量的财富。即合同的标的必需是确定的。否则，债权人应受约束的事项就无法得以确定，因此也就不能够存在合同。德国法没有对合同内容确实定性作普通规则。但学理以为，给付必需是确定的，这是合同内容失效的根本要求——除非协议非常“确定”，否则它不构成合同。但是，合同在下述意义上常常是不齐备的或不明白的，即合同没有涵盖每一相关成绩或许是其条款太模糊不清，以致使其明白的志愿变得不明白，即便经过解释也不确定。如今的成绩是：能否一切这种合同因缺乏“确定性”而有效？
在确定不齐备或不明白的合同能否无效时，绝大少数国度的法律都对合同内容确实定性作弹性规则。罗马前期，法律提高，不再强调相对确定，只需债权人真正遭到约束，甚至订约时未确定，但日后可以确定的，大法官对该法律行为，也加以维护。即标的在法律行为成立时，虽未完全确定，而依习气、法则或其他现实等可以确定的，则法律行为即属无效。《瑞士债权法》第2条第1款规则有假定，即假如“单方当事人已就一切根本成绩达成分歧??那么隶属事项的保存并无妨碍合同的无效性”。但是，德国法没有区分次要事项和隶属事项，民法典第154条第1款规则，“在不疑心的状况下，合同在单方当事人对一切问__题??任何一方陈说的必需是达成分歧的，到达分歧前不能成立”。但是，这些仅是些假定，可以用证据反驳，即虽然协议是不齐备的，但单方当事人的确情愿承受约束。假如单方当事人曾经在执行协议，这是不难确立的。假如单方当事人已就如何做达成了分歧，那么，法官将尽其最大努力，以亲身弥合隔膜的办法“解救”合同。如前所述，法国法有关于合同标确实定性的明白要求。但这一“确定”根据第1129条应解释为“可确定的”。在法国司法理论中，关于当事人订立合同时，其标的能否完全确定，法官的要求并不是特别严厉的，只需标的在实行时可以得以确定，或合同实行自身便可使标的物得以确定，则合同仍可成立。在英美法，不是一切不确定性都应使合同有效。有些不置可否成绩能用关于当事人的意思的证据或用客观地解释合同予以处理。最近的英国判例在确定性成绩上有新的开展：第一，区别尚待实行的合同与一方曾经实行的合同。在前一种情形下，单方都没有做合同项下的事而对合同发作争端，法院倾向于以为不存在有约束力的合同。相反，假如合同曾经局部实行或曾经做了一些吃亏性信任行为，法院倾向于以为有约束力的合同。第二，关系性合同即非一次性合同的单方当事人在不确定的时期联合在一同，每一方的义务的详细内容缺乏确定性，但没有人会以为这类缺乏确定性的合同是有效的。在这样情形下，法院将以默示条款加以填充。在在下国，法律未对合同内容确实定性停止明白的规则，但《合同法》第61、62条对条款商定不明作了补缺性的法律规则。
由此可见，各国法对合同内容确实定性要求，并非自始完全确定，只需依一定的办法可得确定，就应以为内容确定。而“可得确定”确实定办法，恰恰是合同内容缺漏的弥补办法。也就是讲，合同内容确实定性是同合同内容的缺漏及其补缺联络在一同的。
合同内容的缺漏是英美法的称谓。在下国学者称之为合同完善条款或合同破绽，德国学者称之为不齐备或不明白的合同。，笔者以为，英美法上的称谓较为妥当，其他称谓都易发生歧义。如前所述，该成绩是同合同内容确实定性联络在一同的，是经过一定办法的弥补能使合同内容“可得确定”的，而不是指整个合同的不齐备、不明白或存在破绽。所谓合同内容的缺漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的规则，因此依合同的明示条款无法确定触及这一争议单方的权益和义务的景象。笔者以为，这一定义比拟恰外地提示了该概念的外延。首先，将“缺漏”限定为单方的权益和义务，即合同的内容，而不是指合同的其他方面。其次，“缺漏”所针对的是当事人争议的事项。理想生活中的买卖关系是纷繁复杂的，要使每一个合同的内容都非常明白和齐备是难以做到的。只要当事人在实行合同进程中就合同的内容发作争议，且经过其他制度仍不能处理时，才发作“缺漏”。最初，“缺漏”是绝对于合同的明示条款而发生的，即合同内容的明示条款未作规则，依现有的明示条款无法确定争议的内容。
在理论中，合同的内容呈现缺漏的状况是常常发作的。呈现这种状况的缘由次要有：当事人在订立合同时，没有预见到未来会就某一成绩发作争议，因此没有在合同中就这一成绩作出规则。当事人仅就某些事项达成了协议，有意将其他事项留待日后商定或留给法院去补充。这能够是由于单方当事人还没失掉所需求的信息，或许是由于单方急于成交因此没有日子还价讨价和订立更为详尽的合同条款，也能够是由于单方难以就某一成绩达成协议，因此把这一成绩留给法院去确定。
为了防止或增加由于合同内容的缺漏带来实行的困难，各国合同法一方面凭仗对合同内容条款的明白规则，或对要约与承诺的顺序性规则等加以防备；另一方面，则经过对合同内容的缺漏作出预先弥补性规则的方式，使合同内容“可得确定”，从而使合同得以实行。而同合同内容确实定与缺漏联络最为严密的，则是合同内容缺漏的弥补制度。这也是俺们要加以重点讨论的成绩。
二、合同内容缺漏的弥补
当合同的内容呈现缺漏，法院的义务在于依一定的办法和步骤来填补这种缺漏（简称合同的补缺），进而使得合同的内容“可得确定”。但合同的内容呈现缺漏并非总是应予填补的，只要当合同内容的缺漏不触及次要成绩时才允许填补；假如内容的缺漏触及次要成绩则作有效处置。当然，对所触及的次要成绩应区别不同情形作不同处置：假如当事人对合同的客观与客观的次要要素未获得合意，法官不得对不约束当事人的合同停止补充；即便当事人以为受合同约束，但合同的空隙多到没有合同可言的水平的，法官不得停止补充；但假如当事人就合同的最低限制的内容获得合意，即便待补充的条款为次要条款，法官仍能加以填补。因而，对合同内容的缺漏停止填补，是以合同的成立为前提的。
合同的补缺与合同的解释是两种既有联络又有区别的制度。学界和实务界往往将两者混杂，甚而当前者包括前者。笔者以为，两者是合同法上的不同制度，应加以区分。何为合同的解释，实际上见地不一，在此不加赘述，依《合同法》第125条的规则，合同的解释是指当事人在对合同条款的了解有争议时，依照合同所运用的词句、合同的有关条款、合同的目的、买卖习气以及老实信誉准绳，确定该条款的真实意思的行为。可见，合同的解释触及到合同已就当事人争议的事项作了规则，但该规则没有明白地表达出当事人的意图，即合同有规则但规则得不明白，需求对之停止解释；而合同的补缺触及到合同没有就此作明示规则的状况，即合同无规则或规则得不片面时需求对合同停止补缺。由此可见，两者的区别是不言而喻的。但两者也不是相对割裂的，合同补缺与合同解释是非常类似的司法活动，所采用的办法往往是相反的。正由于如此，人们经常将两者作为同一制度来对待。这种看法是错误的，它混杂了两种制度在合同法上的不同功用。合同的补缺所触及的是合同内容确实定性，如依合同补缺使得合同内容“可得确定”，则合同便有失效的能够；反之，则合同不能失效。而合同的解释所触及的是合同实行中的权益义务确实定，不触及合同的效能。当呈现对争议条款解释不了的情形时，则经过合同的补缺，有能够使模糊不清的争议条款可得确定。但合同的补缺则会呈现不能填补合同内容的情形，此时合同的补缺便无适用的余地。因而，两者的制度功用不同，不能混为一谈。
合同的内容呈现缺漏，就需求加以填补。其补充的'办法：首先，由当事人单方协议补缺。这是意思自治准绳的当然表现。在下国《合同法》第61条就作了这样的规则，“合同失效后，当事人就??等外容没有商定或商定不明白的，可以协议补充”。其次，依共同的默表示图补缺。由于合同内容呈现缺漏缘由非常复杂，协议补缺往往难以成功，这就需求依当事人单方共同具有的真实的默表示图来补缺。在下国《合同法》第61条所规则的，“不能达成补充协议的，依照合同有关条款确定”即是。运用该办法补缺时，该当调查合同的全部背景状况，包括合同自身的规则、言语、单方协商的进程、履约进程等等。再次，依推定意图补缺。当合同存在缺漏时，假如发现合同单方关于争议的成绩都不曾有过时望，或许单方在订立合同时想法各不相反，法院便力图依推定的当事人单方在订立合同时本应有的希冀对合同停止补缺。与依据默表示图补缺不同的是，依推定意图补缺并不旨在依当事人的真实希冀补充合同，而是依一种客观规范补充合同，即推定一个通情达理的第三人处于合同当事人的位置本应具有什么样的希冀。在确定这样的希冀时，英美法确定了：依履约进程、买卖进程或行业常规补缺，依“好心义务”补缺，依信托义务补缺等不同的规则。大陆法没有英美法这样详细，但也确立了：依买卖的性质停止补充和直接补充合同这两项规则。在下国《合同法》第61条只确立了“依照买卖习气确定”的规则。这样的规则有助于法官按照较易掌握的“买卖习气规则”来确定当事人的推定意图，但不利于法官运用多种方式来确定当事人的推定意图。有学者曾经指出，应该看到，在个案中，根据恣意性法律标准补充完善的合同条款，会不契合当事人的利益，形成后果的不适当。于此场所，则应改用补充的合同解释填补完善的条款，即依所谓的“假定的当事人的意思”来补充。这里实践上就是英美法上的依“好心义务”来补充合同。因而，应自创两大法系的作法，规则法官可以根据多种不同的准绳和原理来确定当事人的推定意图。最初，依法律的规则补缺。用于处理合同争议的法律规则分为两类：强迫性的法律规则和补缺性的法律规则。前一种法律规则调整的合同争议是合同当事人不能经过自行协商加以处理的争议，然后一种调整的是单方可以经过自行协商加以处理的争议。普通讲来，有关合同效能的争议属于前一种争议，有关合同内容的争议属于后一种争议。因而，在用于处理合同争议的法律规则中，即合同法的规则中，有相当大的一局部，甚至可以讲大局部规则是补缺性的法律规则。在大陆法系的德国法中，这种补充性的法律规则，从立法技术上看次要有两种：补充规则自身规则理解决方法。如民法典第316条规则：“在商定看待给付的合同中未确定看待给付的范围的，在发作疑问时，确定权属于可以要求看待给付的一方当事人”。补充规则受权法官作出规则。如民法典第315条（3）规则：“确定不契合公道准绳时，由法院判决加以确定。确定迟延的，亦同”。在下国《合同法》第62条，对当事人就有关合同内容商定不明白，又不能达成补充协议，而且依照合同有关条款或许买卖习气也不能确定的，作出了补缺性规则。该规则参照了《美国一致商法典》和《结合国国际货物销售合同条约》的相关规则，比两大法系规则得更明白、详细。此外，《合同法》分则中也有相关的补缺性规则，如第141、142条。
上述诸种补缺办法有无适用的先后顺序？关于此点两大法系有不同的看法。在大陆法系，依据法律优先的准绳，法官应首先思索有没有一条补充性的法律规则间接或直接地针对要处理的成绩，如有，则应适用此规则。而在英美法系，法院对合同停止补缺是依照上述的顺序顺次相续的。有学者以为，大陆法系的作法较为可取�。笔者不赞同这种看法，以为英美法系的作法更为可取。由于，合同的补缺触及合同的内容，即当事人的权益义务，当事人的意图该当优先于法律的规则，这是私法自治、契约自在的必定要求。补缺性法律规则属恣意性标准，而恣意性标准之树立目的在于辅佐当事人详细的意思表示，使每一详细表意行为的内容明白而完好�。恣意性标准绝对于法律行为范畴内对意思自治的崇尚起到了两个方面的作用：一是经过补充任事人的意思省却当事人之休息而有助于私法自治的推行；二是经过合理决议当事人的意思而有助于私法自治的达成�。可见，补缺性规则不具有优先于详细表意人意图的效能。况且，在下国《合同法》对补缺办法的适用顺序作了明文规则，即当事人就质量、价款或许报酬、实行地点等外容没有商定或商定不明的，可以协议补充；不能达成协议的，按合同有关条款或许买卖习气确定；仍不能确定的，适用“补缺性规则”。因而，“当事人的默示的以及推定的意图优先于法律中的补缺规则。进一步讲，当事人的真实意图应优先于推定的当事人的该当具有的意图”。
综上所述，由于合同是当事人权益义务的准绳，是债务人享有权益及债权人承当义务的根据，因而，权益或义务的详细内容——给付必需确定，是合同无效成立的根本要求。而其确定是指在合同成立时必需确定，或许必需处于在未来实行时可以确定的形态。所谓“处于可以确定的形态”，是经过合同内容缺漏的弥补制度来完成的。合同内容缺漏的弥补，属法官自在裁量的范围。法官的自在裁量首先应维护契约自在，同时统筹契约正义。由于民法对合同内容缺漏的弥补的规则自身并不具有强迫执行的保证，因而，法官职业素质和品德水准的进步才是对合同内容的缺漏作出适当弥补的保证，也是一定水平上决议合同内容确定性的关键。
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