关键词: 解除；溯及力；意大利民法典
内容提要: 意大利法中明确肯定了溯及力原则，但无论立法本身还是理论和实践都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保护债权人的同时，更好地平衡合同相关方的利益。实证考察印证了解除“直接效果说”的不合理之处，也说明了有无溯及效力和物权变动模式无必然联系。中国法应该从“折衷说”的视角出发，进一步完善具体的返还制度。
《意大利民法典》第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同解除的三种方式：违约解除（第 1453～1462条）、事后不能解除（第1463～1466条）和过重负担解除（第1467～1469条）。针对违约解除的法律效力，《意大利民法典》第1458条中作了以下规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”通说认为该条文同样适用于其他两种解除方式。[1]
第1458条明确规定了合同解除的溯及力原则，但对如何调整解除后当事人双方之间具体的返还关系，法律并没有作出进一步的规定。意大利理论和实践对如何理解该条中的溯及力概念，存在着许多争议。可惜的是，立法理由书中对该条文的适用同样只字未提。如何正确理解意大利法上的溯及力的概念、司法实践如何具体调整违约解除后当事人之间的法律关系，这将成为本文的研究重点。从比较法的角度来看，对坚持溯及力原则的传统国家的实证考察，也有助于我们更好地认识和判断所谓的“溯及力路径”，对现行立法查漏补缺。
一、溯及力概念的本义和演变
众所周知，罗马法上对解除制度并无原则规定。[2]直到法国民法典颁布，合同解除制度才作为一项基本民事制度被法典化规定下来。1865年的《意大利民法典》第1165条基本照搬了《法国民法典》第1184条的内容，规定“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件”。由于解除条件成立原则上具有溯及力，因此通说认为，一旦合同解除，合同本身归于消灭，基于原合同产生的一切法律效力也自始溯及无效—这正是溯及力概念的本意。但由此带来的问题一是解除是否会影响违约方的损害赔偿责任，二是解除是否对第三人发生效力，理论和实践中一直争论不休。1942年《意大利民法典》问世，这两个问题才基本上得到了解决。
首先，针对解除和赔偿的关系，现行立法侧面肯定了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。理由在于，1865年《意大利民法典》第1165条第2款中，立法者规定债权人无论选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。实践中曾经对解除时的损害赔偿究竟是指履行利益还是信赖利益存在着争议。部分学者认为，一旦合同溯及地自始消灭，债权人就不能再要求履行利益赔偿。另有学者主张违约解除制度的目的是对违约行为的惩罚，因此认为解除后照样可以要求履行利益赔偿，并由此主张解除不应该具有溯及力。[3]针对上述争议，现行《民法典》第1453条第1款则规定“对价给付合同中一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任”。法条用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。对此，学理上认为，既然履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没有必要认为在解除的情况下其保护的利益是不同的。另外，从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条在确定买卖合同解除赔偿的一般规定中明确了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，更进一步体现了“赔偿履行利益说”。[4]因此，结合第1458条对溯及力原则的规定，主流观点认为立法者已经明确了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。[5]
其次，现行意大利立法肯定了溯及力不影响第三人的既得权利。值得注意的是，传统观点认为解除溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权。解除权人只要证明其是标的物的原所有权人，就可行使物的所有权返还之诉。[6]不过，如今这一诉求受到了上述第1458条第2款的极大限制。通过分析该条款规定可以发现，立法者明确规定解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人有偿还是无偿取得的财产，说明该法条设计完全是满足交易安全的需要—第三人的权利取得并不会受到溯及力原则的影响。当然，基于平衡解除权人和第三人利益的需要，法律进一步规定“解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外”。结合《意大利民法典》第2652条登记制度的相关规定，在不动产交易的实践操作中，只有当解除权人对申请解除的诉讼请求进行登记早于第三人对所取得的权利的登记时，前者才可对抗第三人。[7]
从制度演变本身就可以看出，意大利现行法上的溯及力概念并不能再简单的理解为“解除后合同自始溯及无效”。放弃恪守法律逻辑，显然是基于公共政策上的考虑。
二、解除后的返还问题
除第1458条和合同分则部分规定外，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门立法规定。[8]通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，完成或者部分完成给付的一方可以通过第2033条及以下的非债给付制度要求返还给付（属于广义不当得利请求权范畴）。这种观点的理由在于意大利法中物权变动以有因性为原则，而如果这种变动自始或者事后（基于溯及力）失去原因，就都可以根据非债给付制度来要求返还。法律没有必要针对合同解除专门规定不同的返还制度，因为既然合同已经不复存在，解除产生的返还之债就属于第2033条以下非债给付制度规定的法定之债，而不是合同之债。另外，第1463条明确规定事后不能解除后的给付返还适用非债给付制度的规定，进一步印证了即使是事后失去法律上的原因，都可以统一适用非债给付制度。基于这一理由，司法实践中进一步认为返还并不是解除溯及力所带来的直接后果。解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果返还权利人不主动提出非债给付之诉的话，法官不能主动判决返还。[9]
尽管如此，对解除后返还适用非债给付制度，意大利法并不如想象中那样统一。主要包括以下几个方面的内容。
首先，对不履行返还义务可否行使抗辩权，理论和实践都不完全统一。原则上，解除后无论违约方和非违约方都存在返还义务，同时任何一方都不得基于对方不履行返还义务而行使抗辩权，因为双方的返还之债属于非债给付产生的法定之债，两者互相独立，不存在牵连性。[10]不过，也存在相反的观点认为可以通过类推适用的方式，照样行使不履行抗辩权。[11]因为立法理由书中提到，规定解除制度的目的在于保持对价给付之债的功能牵连性，那么显然无法想象，一旦解除合同，这种牵连性反而不存在了。[12]
其次，对于金钱给付的返还，