19世纪德国人格权理论之辩(4)

时间:2017-11-21 我要投稿
已经超出了刑法的保护范围,那么就会包含一种危险,也就是在一个一般的“过失诉权”之下来完成的,[66]这会导致通过“不当行为”对“法律交往”进行限制。[67]人们可以这样认为,行为自由与其说是通过严格地对人格保护来实现,还不如说是通过对其损害的限制来实现。[68]最终,该委员会建议,无论如何也不能通过这样的规则,倒不如在一个另外的时间来讨论对第一草案第727条(该条规定的是剥夺个人自由的责任)的规定。[69]
      于是,该委员会重新开始了对第一草案第727条进行类似的讨论。该条是第三人因过失侵害他人人身自由而引起的私法上损害赔偿的规定。委员会的少数派要求在法典中原则上应该保留这一条规定。但问题是,法院的判决是否会将“自由”真正从第704条的角度来理解为权利?接下来的问题是,是否要赞同将这一点添加到这一条(第704条)中去,或是否要公然将这一条的规定缩短,并以此来建立一个过失侵害自由的损害赔偿义务?[70]委员会最后决定将第一草案中的第727条删除掉。自由被当作绝对权来理解,有关此一加害人的赔偿义务已经在第704条中有所规定了。[71]其字面意思是:“人们因此可以相信,自由作为一种第704条意义上的权利,其未被在草案中明确规定,因为法院判决可能对此产生错误的认识。”[72]也正是基于这样的论据,该委员会在他们自己的理解中出现了一个矛盾,这导致了他们删除了第一草案中的第704条第2款。也就是说,人们原则上不能运用刑法的规定(因为刑法只是针对故意侵害自由的行为)来周全保护名誉与自由等,基于过失剥夺自由的行为只能依据民法来获得保护。事实上,人们对于委员会给出的理由是难以相信的,委员会也指出,自由在第二草案的第747条再一次得到明确表述,即基于过失剥夺自由也会被课予损害赔偿义务。
      另外一项针对过失损害名誉的赔偿依据再一次受到指责。前后联系来看,第一草案第727条C项基于过失危害信用的规定,这里还存在一个针对过失损害名誉的保护问题。[73]这项建议虽然在讨论中受到再一次指责,但是委员会的这项建议还是很令人感兴趣的。但正是从这一角度而言,委员会中的多数人还是反对保护基于过失而造成的名誉损害的。然而,委员会根据他们对第704条第2款的理解最终做出了决议,将作为一种特别法律利益的名誉从草案中删除,但这样做却依然令人不解。因为,这意味着如果碰到了刑法规范之外的损害名誉的情况,还应不应该对该行为课予赔偿义务?而且,更多的情况是,当人们根据第727条来认识基于过失剥夺人身自由的行为时,这显然是违法的,法律显然应该对这种行为课予赔偿义务。

     2.二读
      在修改第二草案的框架时,这样的一个建议被确定下来,那就是在第746条中将“他人的权利”切入其中,同时第747条被删成这样一种新的方式来表达:“行为人因故意或者过失违法侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利……”[74]提出这个建议的人对此解释道,这种改变主要是编纂法典的当然之意与体例导致的:“从前面的讨论中,人们从第一草案中的第704条得出了有启发意义的结论,那就是作为一种权利的损害,从上述规定的角度来看,也是一种对个人非物质法律利益的侵害。之所以取消权利的表述,是因为如今的法学在更长远的意义上接受了‘人的权利’这一表述。但是后来,在第二草案中,没有一个地方做了这样直接的表述,那就是对这些利益的侵害是作为一种民法上的侵权行为来规制的。”[75]这种建议后来得到采纳,并随即被规定在第808条第1款中,之后这些内容全部被写进了《德国民法典》第823条第1款之中。
      (三)第三草案(1896):最终放弃名誉保护
      由于联邦参议院不加评论地通过了前面的这个规则,所以在这一读中又通过帝国议会委员会(这个委员会也就是帝国议会指定的对“二读”后的草案进行了53次审议的那个委员会)重新试图将名誉作为一种可以保护的法律利益而纳入进来。但是,帝国议会委员会的这一建议几乎遭到一致反对,名誉的保护最终被民法典所抛弃了。
      四 后立法时代预言:人格权保护的成文法突破
      (一)规范:被抛弃的人格权
      《德国民法典》第823条第1款的起草史证明,该法典中没有任何关于一般人格权保护的规定,原因是:现有的“一般人格权”的概念可以有非常多的理解,是不确定的,特别是在判决上很难掌握。[76]从上述可推断,人格利益不应该是归属于主体性权利的,人们不要试图超越刑法的规范来保护它们。[77]并且,不要让《德国民法典》第823条第1款的条文具备其他的解释空间。虽然人们暂时能纯粹从表面上获得解释,即所谓的生命利益受到伤害至少如同一种主体性权利受害时课予加害人以损害赔偿义务,因为这可以从“其他权利”这样的概括条款中引申出来。但是,这样的解释从语法角度来审视是站不住脚的。一方面,人们可以仅仅从模仿所有权开始列举一串权利清单,因为被列举的权利作为独一无二的主体性权利是没有争议的;另一方面,人们至少可以不将生命和身体当作权利来对待。[78]最终,人们从整个法律体系的角度出发指出,名誉作为人格权的核心是通过《德国民法典》第823条第2款和第824及第825条来保护的。但是,在名誉已经通过第823条第1款得到保护时,这种规定是有些多余的。[79]实际上,在整部法典中也没有出现过人格权的概念或相似的概念。
      (二)预言:人格权的回归
      在德国民法典生效之后的一段时间里,对这部新的法律是否应该或能否保护一般人格权,学说意见不一。占优势的学说对这种保护持反对态度,但有一部分学者在这个时候已经从一般人格权的民法典明文保护中走了出来,并以法典的全盘规定为依据,发展了自己新的理论。这些新的理论为以后实务中人格权突破狭隘实证民法的规定而获得承认奠定了理论基础。具体说来,这些理论以《德国民法典》第823条规定为基础,从以下两个角度寻求人格权的规范基础:
      第一,通过将一般人格权解释为第823条第1款中的“其他权利”。此种操作的关键在于,如何对该条中第823条第1款中的“其他权利”进行可行的法教义学演绎。主张此种解释的一些人从立法史的角度审视,认为这样的规定是因删除了第一草案中第704条中富有启发意义的结束句而形成,立法者必须将“或者其他权利”添加上去作为人格权保护的规范基础。根据起草委员会的观点,按照一般的口语措辞顺序,“其他权利”是被放置于“所有权”之后的。这是因为担心一种严格的解释,[80]即将“其他权利”类比所有权进行解释适用。但是在帝国司法局长呈交议会的《意见书》中的一段文字中人们得到了暗示,即生命、健康、自由和进一步的人格权都应该“属于人的权利”。持这种观点的另一部分学者较早些时候是这样考虑这个问题的。比如科勒认为,

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