19世纪德国人格权理论之辩(2)

      在伽哈依斯之前，另外一位著名的日耳曼学派人格权研究代表人物布农斯(Bruns)曾认为：“权利意味着其必须得到承认以及其存在是不可侵犯的，否则对权利存在的侵害就不能称之为非法了。”[27]在布农斯看来，人格上利益的存在已经成为现实，而且应该被权利化。伽哈依斯从布农斯的这种权利及其附属物不得损害的原理推出了人格权应当受到保护的结论。他认为，作为存在于人身上的一种人格性权利，如果实在法体系能够将其予以规范，并且允许人能够使用这种权利，那么这种权利是能够得到完整掌握的。[28]以此为基础，伽哈依斯得出了这样的结论：“有一定数量的(人格)关系存在于实在法的内容当中，通过这些关系，法律主体通过自己的力量来支配自己的意愿，并且通过实在法将这种关系上升为法律关系。”[29]伽哈依斯明确表示：“这些权利是法律共同的核心。法律主体有权利使其‘个性’通过这种承认而成为显见的。”他将个性理解为：“法律主体所固有的保持其个体存活的必要条件，并且法律主体通过这种个性来彰显其作为主体的存在。”[30]虽然个性并不被每一种实在法上的法律关系所保护，但它几乎已经具有了在实在法上的保护请求权基础，并且其也被承认为一种个人的权利，它与实在法中一些权利类型很相近，如姓名权、商标权等。这就像在作品上承认一种实在法通过创设著作权来实现保护的、确定的权利一样。[31]为了给这种权利寻找一个特有的名称，伽哈依斯拒绝使用“人格上的权利”和“人自身的权利”这样的表述方式，而是建议使用“个性的权利”，因为这个表述是通过实在法发展而来的，并且内含有共同的法律思想。依据为：“法律主体要求承认他们的个性，承认他们日常活动的个性，承认他们管理自己的个性。”[32]但是，后来伽哈依斯并没有对这个概念加以进一步的明确，相反，在他的一些著作中却使用了其他的称谓，如“个体权利”[33]和“人格权”。[34]不过，这些用语上的细微差别并不具有多少实质内涵上的区别。
      伽哈依斯将他所定义的这种“个性的权利”理解为一种绝对性的、独立的和主观的私权，他将这种权利同物权进行比较并且论述道：“这种‘个性的权利’在诸多方面皆与物权性的权利有共同之处，它没有特定的义务主体，每一个其他人都是这种权利的义务主体。对于其他人而言，法律并不要求其以积极的行为来帮助权利人实现这种权利，而只是要求他成为一个不作为的义务主体……”[35]并且，这种权利需要一种特别的叙述才能展现出来，因为仅依靠侵权之诉，这种权利并不能得到详尽的阐明。毕竟，这种“个性的权利”虽然不是其全部或者在同样的范围内，但还是可以被其主体以科学、合法、独立的方式来支配的，比如买卖和继承。[36]由此可知，伽哈依斯最大的贡献在于他致力于追求所谓的“个性的权利”的可掌握性，这是他比温德沙伊德高明之处。并且，他认为如果人们要掌握这种权利，就应该将其在实在法中予以确认和规范，使其同著作权、商标权和物权性的权利一样，具有明确的请求权规范。鉴于此，我们可以认为，伽哈依斯是将人格权移入实在法的移植者。
      (二)科勒：人格权理论的进一步塑造者
      与伽哈依斯同时代的日耳曼法学派代表人物科勒(Kohler)，在人格权理论的建构上功勋显著。科勒对人格权的阐述也与著作权息息相关，他第一次关于人格权的研究出自一篇著作权论文当中。[37]他谴责“形式主义法学”不能离开罗马法窠臼去探讨问题，忽视对自己法律根源的探索。科勒认为，“权利是没有固定概念的”，也并不是不可质疑的。他声称：“身体和生理就是属于法律所保护的利益范围”。对于伽哈依斯的“个性的权利”概念，他认为“不是不恰当”，但是他也暗示，他将保留对这项权利的名称做出修改的可能。[38]事实上，大约在1907年之后，科勒就将“个性的权利”改为“人格权”了。
      科勒赋予人格权利以新的特点，即人的身体及其构成部分与合法的人格是密不可分地联系在一起，直接买卖人的身体及其构成部分是不可能的。[39]但是，关于这种权利与权利能力的关系，科勒并未言明。但后来，氏又从权利能力推导出：“人格权是所有法律秩序的起点，因为每一项权利都须依附一定的主体，而作为法律主体，他的人格必须得到法律的保护，否则其将不是法律上的主体。”[40]与伽哈依斯不同的是，虽然科勒也致力于详尽论述个别人格权，但却不局限于此，因为氏承认了一般人格权是“权利源泉”或者“母权”。显然，在这一点上他比伽哈依斯更进一步。氏在《著作权》一文中已经表达了“个性的权利”具有这种意思：“‘个性的权利’仅是一种全部人格利益上的权利，这项权利保证这些人格利益被它们所依附的主体整体性地使用和享受。”[41]不久之后，科勒又将这种权利称之为“最高的和神圣的权利”[42]或“所有法律秩序的起点”。[43]最终，在其于1914年完成的《民事权利》一书中声称，“人格权可以从扩展来看，就是人应该被当作完全有效的、道德上和精神上的人格而得到承认。”[44]此外，他还论述了存在于生命、健康和荣誉上的权利，还有姓名权、个人肖像权以及保护个人隐私的权利。[45]
      (三)基尔克：一般人格权理论的建立者
      基尔克(Gierke)是日耳曼法学派的杰出代表。在德国民法典生效前夕，基尔克在《德国私法》(1895)中对人格权做了最详尽、系统的论述，包括一般人格权和各种具体人格权。该书分两卷，第一卷于1895年出版，分为总论和人法；第二卷于1905年出版，内容是物权法。基尔克将整个德国私法划分为总论和分论两部分，总论除了导论之外，分述客体法与主体法；在分论中分述人法与物权法，其中人格权属于第二编人法部分。基尔克人法部分在分别论述了“个别人格权”、“团体人格权”及“人的权利的联合”之后，另辟一章专论“人格权”。显然，人格权专章是在上述三项人格权论述基础上的综合和升华，当然也是人格权内部理论体系的重新整合，如对个别具体人格权的分别论述。具言之，基尔克的人格权理论具有如下特色。
      第一，从德国私法的整体性中推导出人格权概念。与伽哈依斯与科勒不同的是，基尔克论述人格权的基础不是来自于“著作权”，而是直接从检讨“德国私法”这一整体法制框架出发，氏认为在“德国私法”中存在一个一般法教义学上的人格权。基尔克将“人格权”当作“存在于人自身上的权利”，权利主体通过这种权利来保证管理自身部分人格权领域的实现。”[46]尽管如此，这也暗示着基尔克第一次致力于通过阐述著作权的本质来研究“存在于人自身上的权利”这一问题。对于这种“存在于人自身上的权利”，基尔克指出：“通过这种权利，人能够独自、合法地管理自我，并以此来反抗他人的一定的合法入侵。”[47]
      第二，明确提出了人格权的财产性问题。基尔克把人格权列入绝对权之中，因为人格权也是一种针对他人的“禁止性权利”。[48]虽然这种权利中的一少部分权利也包含或吸收了少数的财产权内容，但从原则上讲，在基尔克的理论体系中，人格权是不能被当作财产权来理解的。正因为如此，人们必须将这少部分的权利列入财产权当中。虽然其在前面的部分一直在论述人格权的核心，但是从这些论述中从来就没有完全解决人格权中所包含的财产性内容问题。[49]原则上，人格权被当作“一种自身最高的人格权利”，但是这种最高的权利并不是可以转让的。如是，氏认为这些权利中的一些“可以全部或部分地被他人所发挥利用，甚至它们当中的一些物质性因素还能被转让”，在这种情况下，可以忽略其“人格领域”的因素。[50]对此，他进一步指出，死者的大部分合法人格权已经消亡，但是剩下来的一些死者人格权是可以被继承的。[51]
      第三，第一次详细列举并分别论述了个别人格权。基尔克明确强调人格权具有多面性。[52]他特别将为数众多的各种个别人格权都罗列到了一个共同的目录之下，包括身体权、生命权、名誉权、专利权、著作权、姓名权和个人形象权。[53]但是，基尔克的这种人格权理论也遭到了批评。对基尔克的批评首先来自于他对人格权概念的界定过于宽泛，因为在基尔克的人格权概念中，几乎所有的权利都可以从人格权的角度来理解。[54]