开释还是羁押--扩大适用取保候审的困难与选择
内容提要: 保释是目前世界范围内占主导地位的羁押替换措施。在欧美法治国家，保释是常态，羁押是例外。取保候审是我国《刑诉法》规定的一种非羁押性强制措施。因应刑事司法中保障人权的趋势和要求，扩大适用非羁押措施是刑事司法改革内容之一，但在我国目前社会状况下，囿于文化传统、民众心理、司法体制、物质基础、社会控制手段等因素，扩大适用取保候审存在诸多困难。熟悉和面对这些困难，以做出正确的改革选择是司法改革的重要环节。 审前开释是国际刑事司法准则之一。大多数国家采用的非羁押措施是保释。在欧美各国刑事司法中，“保释是常态，羁押是例外”。我国《刑诉法》没有规定保释，只有一种形似的非羁押措施——取保候审。① 实践中，取保候审适用比例很低，未决羁押比例很高，并伴随着屡见不鲜的“超期羁押”、“非法羁押”、“久押未定”。近年来，我国学者对非羁押措施越来越关注，希冀在鉴戒保释的基础上，改革和完善取保候审，扩大非羁押措施的适用比率。但这尽非修改《刑诉法》即大功告成：实在施将面临诸多困难！本文以保释为鉴戒视角，分析我国扩大适用取保候审面临的主要困难，为依照国际刑事司法准则，将不必要羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以开释提出改革的思路。 一、保释与取保候审：性质相异的非羁押措施 保释是现代欧美刑事司法制度中保障人权之举措，是被检控者未被判决确定有罪之前，包括等候上诉结构的过程中，维护其人身自由和权利的程序设计。保释制度从英国法中移植到各普通法国家和地区，并逐步发展成为世界范围内占主导地位的羁押替换措施[1]。目前，除意大利之外，大陆法系国家普遍采用保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势[2]。由于《欧洲人权公约》对审前开释做出了明确规定，而欧洲人权法院对审前不准予保释确定了“斯特拉斯堡原则”，实际上欧盟成员国对审前保释已经达到了相当的水准[3]。保释演变成一项权利，既是保护公民人身自由和安全的要求，也是无罪推定的必然逻辑结果。在美国，保释与宪法权利相关联，与宪法第4、第5和第7修正案联系在一起[4]。而《公民和政治权利国际公约》《关于刑事非羁押措施最低标准的国际公约》及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等国际人权约法所确立的审前非羁押原则与标准，已经为很多国家通过国内立法或直接适用于国内法院的方式所接受。 但是，取保候审与保释有本质差别：保释是权利，而取保候审是刑事强制措施。取保候审是指在刑事诉讼中，公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。适用取保候审的目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行，是以打击犯罪和有罪推定为理论依据，以确保司法秩序为条件，体现了职权主义的以控审为主导的诉讼模式。而保释是以保障被检控者的人身自由为价值取向，以无罪推定为理论依据，以确保司法秩序和维护社会公正为条件，体现当事人主义的控辩地位同等的诉讼模式[5]。 固然与保释有本质差异，但与羁押性强制措施相比，取保候审仍不失为一种较为缓和的强制措施。因此，在当前宪政框架内，很多学者倾向于以取保候审的改革和完善为切进点，扩大适用非羁押措施。 我国刑事司法实践中，羁押通常被作为威逼犯罪嫌疑人供述的侦查手段，对侦控机关来说，也简便易行。其必然后果是高羁押率，并引起超期羁押、非法羁押等侵犯人权的现象。这造成看管所人满为患，耗费大量的人力、物力、财力，浪费原本紧缺的司法资源。此外，对轻刑嫌疑犯的大量羁押还会对被羁押者及其家人造成重大影响，如被羁押的嫌疑人即使以后被判处缓刑，也很可能失往工作，或者危及其就业远景，甚至家庭解体。实践也证实，轻刑犯在羁押场所内极易受到“交叉感染”。不仅轻易引发新的犯罪，也不利于对其教育改造。另外，对有些轻罪嫌疑人的未决羁押期限，会超过实际判处的刑期，使司法机关极为被动。对无罪或依法不应判罪的人而言，造成的损害往往难以补救。 2000年10月，全国人大组织了首次《刑诉法》执法大检查。发现超期羁押是三个特别突出的题目之一。固然这几年全国人大和“两高”在降低羁押率、纠正非法羁押和超期羁押方面采取了有力措施，也取得了一些效果，但检查过后，超期羁押和非法羁押的反弹也是不争的事实。因此，通过扩大适用取保候审以降低羁押率，对遏止非法羁押和超期羁押具有现实意义。不仅可以充分保障犯罪嫌疑人的刑事司法权利，与国际人权公约的规定相符，而且可以节约为羁押而投进的大量司法资源，并且有利于教育改造工作的开展。 但无庸讳言，在本土社会扩大适用取保候审，必然面对诸多困难。主要有观念性、制度性和物质性三大困难。 二、扩大适用取保候审的观念性困难 民众观念是维***治的精神和道德支撑，同时也是破坏或毁损法制的心理因素和行为导向。欧美现代法治的成功无疑与根植于其现代文化之中的法律观念和道德感紧密相连。固然有些观念是东方人难以接受和理解的，但是，却构成了西方法治文化的有机组成部分。② 中国法律文化具有自身的特点，与扩大适用非羁押措施相抵触的观念彰现在以下几个方面。 第一，公民权利意识的淡薄与制约公权力意识的缺失。人权概念是“舶来品”，中国传统社会夸大儒家礼法，而不是西方式的约法和人权。中华传统讲人性，求大同，不彰个人权利，而重个人义务；不是借重法治，而是借重德治[6]。礼法规范社会生活的方方面面，是良好的社会政治、经济、文化秩序的保障。“按照儒家的理念，循礼守义是自我修养的要求，它所预设的是与天地相通的理想人格，而不是天赋的个人权利。”[6] 153从某种意义上说，人身自由也严重依附其伦理身份，人们对于生存的看重愈甚于自由。 美国学者亚瑟·亨·史密在《中国人的性格》一书中写道：“中国像一艘庞大的航船，儒家经典就是中国统治者驾驶这艘航船的航海图。”儒家文化两千多年的传习教化，使得国民在心灵深处缺乏权利意识，对于国家公权力具有自然的信服。及至现代，由于对集体主义的过分颂扬和倡导，致使个体权利依然不彰。加之在刑事司法领域以国家本位主义为立法指导思想的脉络非常清楚，使法律在很大程度上成为国家控制和治理社会的工具，而非民众权利保障的规范。不清楚或不知道自己的权利，也对他人权利不关心，是权利意识淡薄的标尺。 权利意识淡薄的直接后果是公民制约公权力意识的缺失。例如对侦查权的制约，一方面由于立法上规定了侦查活动的保密性，使对侦查阶段滥用权力侵害犯罪嫌疑人权利的行为难以被揭露。即使对此提出申诉、控告，也很难提供证据。另一方面，被调查的嫌疑人大多都有某些触犯刑律的行为，在道义上处于劣势，因此，不想也不敢要求和维护自己的程序权利。而侦查、检察职员兼具制度和道义上的上风地位，在没有树立严格依法办案、尊重人权和人格尊严的意识之前，很难接受权利对自身把握的公权力的制约。 第二，“有罪推定”观念根深蒂固。人身自由权和无罪推定原则是现代保释制度的两大理论支柱。“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的`公共保护。”[7] 审前开释不仅是为了保障辩护权的充分行使，而且是为了保障在法律上被视为无罪的人的自由。既然无罪公民的人身自由不应当被检控机关以强制方法剥夺，那么任何人在受到刑事追诉时，都有获得保释的权利(the right to bail)。 随着人权观念的普及和中国法治化进程的推进，无罪推定的法理已经逐渐被人们所认知，但是在判决被告人有罪之前应维护其人身自由的法理却不被人们重视。从杜培武案、孙志刚案到佘祥林案，我们都可以看到长期存留的“有罪推定”的思维，仍在以巨大的惯性左右办案职员的司法观念。据报载，荆门市中级人民法院院长陈华在反思佘案时说，佘祥林案件教训太深刻了。过往，法院在审理涉及人命关天的重大刑事案件时，往往担心“疑罪从无”会放纵犯罪，习惯“有罪推定”思维，从而轻易造成冤假错案。“疑罪从有”或“疑罪从轻”反而成为司法实践中的规则。 “有罪推定”不仅在办案职员头脑中根深蒂固，而且普遍存在于普通民众的法律意识中。不假思考地以为被指控者有罪是普遍现象。据承办佘案的检察职员先容，佘妻张在玉家属一遍遍申诉的原因，是因看了当地媒体对该案侦破、起诉过程具体报道。而这篇报道正是承办佘案的***职员写的。张家人因此确信是佘祥林“杀妻”无疑。当案件上诉到湖北高院时，受害人家属甚至组织了200多人往法院***，给法院判决施加压力。从公安、检察等办案职员，到受害人家属、媒体，都陷进到一种“有罪推定”的集体无意识中[8]。 第三，民众对于打击犯罪的要求愈甚于对保障人权的追求。处于社会转型期、制度转轨期的中国，各种社会矛盾日益凸现。犯罪率走高、社会治安成为了普通民众关心和聚焦的热门题目。据报载，2005年上半年，青少年特别是未成年人犯罪率持续走高。其中，14岁至25岁的青少年犯罪人数占全部犯罪人数的44.7％，在暴力案件的统计中，青少年犯罪的案件竟占七成以上。有85.1％的16岁至17岁、92％的14岁至15岁和92.5％的小于14岁的未成年罪犯涉及了盗窃、抢劫、抢夺和伤害四项罪行[9]。有关部分也指出，我国正处在黑恶势力犯罪的高发期[10]。 面对犯罪率走高的现实，民众心理处于矛盾的境地。本课题组曾调查民众对“公然公布逮捕”做法的看法。收回问卷中以为“公然公布逮捕”的做法有必要的占70.13％。其中有13.33％以为“公然公布逮捕”的做法“不正当，但有必要”。③ 这反映了民众的矛盾心态，一方面清楚这一做法是不正当的，另一方面又觉得“公然公布逮捕”的做法有威慑，弃之可惜。反映出民众对于打击犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面处于矛盾的心理。另外，2005年10月底，国家统计局组织进行的第五次全国群众安全感抽样调查的结果表明：对于违法犯罪活动的打击力度，被调查人以为打击“有力”的占42.5％；以为“不太有力”的占48％；以为“不力”的占9.5％，以为“不太有力”和“不力”的比例合计超过五成。可见，很多民众出于对自身生命财产安全的考虑，对打击犯罪的要求要高于对保障人权的追求，漠视犯罪嫌疑人、被告人的权利，默许甚或支持侦控机关采取过当的审前羁押措施。 这些观念性障碍不仅揭示司法职员的法律意识与现代司法理念间的不协调，而且是更深层次的民众意识与现代刑事司法制度相抵触。当人们还没有熟悉到尊重包括犯罪嫌疑人在内的每一个人的人格尊严和人权是尊重自己的人格尊严和权利的条件时，当人们还没有理解认真地对待别人的权利才能够真正地善待自己的权利时，当人们希看通过牺牲别人的安全和自由以换取自身的安全，甚至以复仇的心态对待尚未被定罪的人时，这个社会离现代法治仍然十分远远。即使立法上把取保候审变革为权利，也必然如同其他的法定权利一样难以实现。 三、扩大适用取保候审的制度性困难【开释还是羁押--扩大适用取保候审的困难与选择】相关文章：
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