单方商行为法律适用原则探析
在法律行为方式的法律适用上，各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则，而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。以下是小编帮大家整理的单方商行为法律适用原则探析，仅供参考，欢迎大家阅读。
单方商行为法律适用原则探析 篇1
【内容提要】单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，单方商行为的法律适用在学理上一般以为应该体现对弱者民事主体的保护。笔者则以为德国《商法典》第345条之规定--对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限--可供鉴戒。对此，笔者从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。
【关键词】单方商行为法律适用意思表示立法体系
一、题目提出
单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，学理上又称之为混合交易的行为。
【1】单方商行为是基于行为主体的法律属性而进行划分的，所以尽管商行为是法律行为之一种，但是单方商行为却并非是单方法律行为，而依然是双方甚至多方法律行为之一种。相对于单方商行为的是双方商行为，由于“双方商行为要求交易双方不仅都是商主体，同时，他们的活动还都必须具有经营属性，都必须是商行为”
【2】，所以，这类商行为当然应适用商法。然而，关于单方商行为应该如何适用法律，学理上以及立法上观点或者规定则不一样。大陆法系一些国家规定，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的同一调整。
【3】而法国、英美法系国家则以为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。
【4】在立法体系上，目前我国既没有《民法典》，更没有《商法典》。因此对于单方商行为如何适用法律，则是一个值得探讨的题目。对此有学者以为：“对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。假如当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。”
【5】此外，另有学者也有类似的表述：“加强对与商人进行交易的消费者的保护是现代立法的发展趋势，因此，在单方商行为的法律规范中应体现对非商人的保护，如英美格式合同理论中，对商人型格式合同合消费者型格式合同采取不同的规则，对商人科以较消费者更重的留意义务和诚信义务。因此，单方商行为的法律适用必须考虑对消费者的特殊保护”。
【6】然而，关于单方商行为的法律适用，在理念上我们应该考虑对消费者的特殊保护，但是，对消费者的特殊保护表现在法律适用上，所体现的也就是三种可能：要么适用商法，要么适用民法，要么根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法。在笔者看来，法律适用的标准不仅是司法理念上的标准同一，并且同一标准的司法理念也应该反映在具体的法律适用技术之上。换言之，法律适用，首先表现为法律规范的适用，法律实质公平的司法理念的实现是通过法律规范针对具体案件的裁判来实现的。因此，第三种可能——“根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法”——只是一种理想的状态，由于其法律适用的条件标准的可供选择性以至于司法形式意义上的标准不同一而极易导致法律适用实践中法官司法权力的滥用，而且“双方当事人在实质意义上的公平”之“公平”理解本身就很难有一个具体明确的标准。
【7】所以，笔者以为，单方商行为中之法律适用题目即使为了保护非商人主体一方即所谓的“弱势”一方，但是具体到法律适用方面选择的可能无非两种：要么商法，要么民法。究竟是适用商法还是适用民法，不仅要考虑到商法与民法的区别，同时还要考虑到一国的立法体系。就我国而言，笔者以为德国《商法典》第345条之规定——对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限
【8】——可供鉴戒。对此，笔者将从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。
二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果
学理上对民事法律行为的理解有两种不同的熟悉。一种熟悉是民事法律行为就是正当行为，另一种熟悉以为民事法律行为是一种能够产生法律后果的行为。对此，有学者就民法理论中之法律行为概念的理解分歧以为：其中“最根本的一点，就是一部分学者以为法律行为是一种正当行为，既然是正当行为，理所当然地不能包括违法行为；另外一部分学者则以为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否正当需要作进一步判定，因而可以分为正当行为与违法行为。”
【9】而对于两种不同熟悉的孰优孰劣，有学者评价道：“它所涉及的题目仅仅是：究竟应将传统民法中的‘有效的法律行为’称为法律行为，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。假如仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的正当有效性特征；但假如以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。”
【10】不管采用那种学理上之理解，然以立法文本为参照，我国民事立法（如《民法通则》、《合同法》等）则规定了三类民事行为：即正当的民事法律行为、无效的民事行为以及可撤销行为。
【11】对于民事行为的是否有效，除了具备行为具有相应的民事行为能力以及不违反法律或社会公共利益等条件之外，重要的一个因素便是当事人的意思表示是否真实。对此，有学者以为民事法律行为又可称之为表示行为：“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。假如当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不正当，其行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。”
【12】换言之，以意思表示为是否为有效正当民事法律行为为要素考察
【13】假如当事人内心欲表达的意思和已经通过行为表示出来的意思不一致时，若以民事法律思维适用法律而进行司法裁判，所采用的判决标准应该是内心欲表达的意思为法律适用之司法裁判标准。
由于我国并没有《商法典》或者类似于“商法典”关于商事主体或者商行为的一般性规定，所以对于商行为的理解在我国仅仅停留在学理上的探讨。
【14】关于商事行为的定义主要有两种：第一种是仅从法律效果的目的上而非从商事行为与民事行为相比较而具有的特质上进行定义，例如有学者以为：“商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的正当行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。”
【15】第二种则直接在概念的表述上就体现了商事行为与民事行为相比较具有不同的特质。对此，关于商事行为的定义又有三种方式：其一，将商行为与商主体相联系，以为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）；其二，不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实檀越体；其三，以为商行为乃直接以交换为目的的追求营利的行为，属于近代商法的概念，在现代商法中传统的商行为已发展成为以资本和智力经营为特征的市场行为。
【16】尽管在商事行为的定义上有所区别，但是关于商事行为特征的熟悉则是基本上是一致的，只是表述的侧重点有所不同而已。一般以为商事行为的特征表现为四个方面：
（1）商行为是以营利为目的的法律行为；
（2）商行为是经营性（营业性）行为；
（3）商行为一般是商主体所从事的行为；
（4）商行为是体现商事交易特点的行为。
【17】在客观事实上，商事行为的四个特征能恰当的概括商事行为与民事行为之间的本质区别。但这些特征若表现在法律适用上，则商事行为与民事行为最大的区别是意思表示适用不同的法律规则。对此，有学者论述道：“‘意思主义’理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。‘意思主义’产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派，它主张意思表示解释的目的是‘探究当事人真意’，因此，在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下，法律行为应以对行为真意的解释为标准而成立，而不应依其表示内容的含义成立。尽管于实践操纵的需要，‘表示主义’成为补充意思主义的一种解释方法，但意思主义还是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商行为领域，自始至终坚持‘表示主义’这样一种客观的解释方法，以商人表示出来的意图往判定行为的效力，而不往探究行为人在行为时的真实的意图。……表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法，是与贸易社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。”
【18】 正是由于在理论上民事行为和商事行为适用法律原则以及法律规则不一样，民事审判与商事审判会直接导致不同的判决结果。最高人民法院于2000年决定在我国实行大民事审判格式以来，根据最高人民法院的管辖分工规定，民二庭所审理的案件主要以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主。这类纠纷实际上主要是商事法律纠纷。但是假如在商事审判的理念上不加以区分于民事审判，其后果不仅不利于商事纠纷的解决，同时也不利于商事的发展；甚至会有适用法律错误的可能。“中国西南资源联合开发公司与东亚银行珠海分行票据付款纠纷抗诉”一案便是例证。
【19】关于民商事审判原则方面已有学者主张：我国实行大民事审判格式以后，应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判；商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念，确立商法意识；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。
三、司法理念与法律适用须标准同一：司法裁判思维逻辑要求的必然结果
“法”之涵义不论是我国还是西方皆有“公平正义”之意。
【20】“尽管正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），但是，也正是正义的观念，把我们的留意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和公道性之上。”
【21】法官于具体案件进行司法裁判，是社会正义之体现的最后一道防线。为体现法之“公平正义”之意，法律适用可以分为四个步骤：
（1）认定事实；
（2）寻找相关的（一个或若干）法律规范；
（3）以整个法律秩序为准进行涵摄；
（4）公布法律后果。
【22】法律适用在司法逻辑裁判方法上考察，大陆法系国家基本上是典型的三段论逻辑推理
【23】，在我国法院实际裁判的过程中亦是如此。
【24】三段论逻辑推理既是思维科学的基本规律，也应该是司法适用中应该遵循的基本司法裁判规则。但是，于单方商行为之法律适用，若是仅笼统考虑从保护消费者角度出发，于司法理念上以体现法之“公平正义”之意，然在逻辑上却会构成复合命题推理中之二难推理。
单方商行为法律适用原则探析 篇2
内容摘要：[摘要]在法律行为方式的法律适用上，各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则，而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势，不仅有其理论基础，更有其实践需要，且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考，无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上，积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。
[关键词]法律行为方式；法律适用；新发展；思考
法律行为，亦即民商事法律行为，是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式，是导致各种法律关系产生的一个基本要素，也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。
法律行为方式，则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式（如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等），籍以确定当事人的意思表示。由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异，因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免，这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用，以实现对法律行为方式合理、有效的调整，十分必要。
与法律行为的实质要件不同，法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围，确定法律行为方式准据法的冲突法规则，可以适用于各类不同的法律关系。由此，自古以来，国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则，并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近，随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革，有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
（一）法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则，就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则，一直沿用至今，已为各国学说和立法所承认和采纳。不过，对于该原则的性质，各国之间向来存在不同的理解和认识：有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”，具有强行法的性质，应绝对适用于法律行为的方式，即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范，因而主张采相对的选择适用主义，即法律行为的方式既可以适用行为地法，也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看，绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势，各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范，可以选择适用。
（二）行为地法原则的理论依据
对于法律行为的方式应适用行为地法，不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论，都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中，较有代表性的学说主要有以下几种：第一，法则区别说认为，法律关系可分为属人、属物、属行为三种，各依其所支配的法律，凡发生法律行为问题时，则不区分形式问题或实质问题，均以行为地法为准；第二，主权说为属地主义者所主张，偏重国家领土主权观念，认为法律是国家主权运用的`结果，因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的主权，法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立；第三，意思服从说认为，当事人在行为地为法律行为，即可推定当事人有服从行为地法的意思，所以法律行为的方式依行为地法，实际上是依当事人的意思而决定的；第四，各国默认说认为，法律行为方式依行为地法的法律适用原则，不仅久已确立，而且早已为各国法律所共同接受和采纳，各国无不承认其效力；第五，证明便利说认为，法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明，而其中证明最便利者莫过于行为地法；第六，便宜说认为，当今国际社会内、外国人交往频繁，内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多，从便利的角度出发，法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜，不能顺应时势，所以应以行为地法为其准据法。
（三）评价
应该说，上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性，一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论，行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且，即使是在今天，虽由于各种原因，法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散，但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则，行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是，该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则，在它之外，早已开始有了更多其他的选择；对它的适用，也早已开始有了越来越多的例外。
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现，就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系，使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用，使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：
（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；
（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；
（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
不过，在具体采用这项原则时，各国的做法仍不尽相同。有的国家是以法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅。德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法，如《奥地利国际私法》第8条规定：“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律；但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。”《波兰国际私法》第12条也规定：“法律行为的方式，依支配法律行为实质的法律，但如遵守行为地国家法律所规定的方式，亦为有效。”有的国家则是以行为地法为主，而以法律行为本身的准据法为辅。例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：“法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。”
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
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