关于司法过程的理论神话
Abstract:Alexy’s theory of legal argumentation incapably provides the useful enlightenment and theinstruction for the judicial procedure and the judicial decision. With the premise lacked the empirical base and theself-contradictory logic, the theory neglected the transaction cost and the authority operation in the judicialprocess, so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued. When the judgescan’t obtain the satisfactory result of the judgement from the law, they should seek help from the social science,not the moral philosophy, which can’t capably provide the policy-*** plan for the hard cases, but it canapproximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof. 一、引言:法律论证从何而来 司法判决如何获得正当性依据?千百年来这个题目一直是西方法哲学讨论的主题。理论家们关心的题目远不止于判决是否有法律依据,更让他们感爱好的是,判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验,以及标准本身能否经得起进一步的追问,尤其是,当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时,又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。理论家们熟悉到,假如对一个判决方案刨根问底,那么以下三种结果必具其一,或者出现循环论证,或者遭遇无穷递退,或者在某个环节上断然终止论证过程。这正是汉斯·阿尔伯特的著名隐喻———“明希豪森三重困境”。① 起初,理论家们希看能够寻找到一个普遍永恒的正义标准来终结无穷的追问。倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范体系。理论家们相信,客观正义标准就位于整个规范性体系的最顶端,与神灵和星辰同在。这种观点激发了奔涌的学术想象力,寻找客观正义标准的智识努力也经历了无数次的尝试与挫折。后来,一部分理论家开始改变了看法:世界上没有与星辰同在的客观正义标准,假如确有某种正义标准的话,也只可能存在于人们的心灵之中。是人类思维的同一性决定了正义标准的确定性。倘若不是基于“人同此心、心同此理”的假设,普遍永恒的正义标准就只能是个空中楼阁。事实上,当后现代理论家企图分解人类思维同一性的时候,正义标准的确定性基础确实岌岌可危了。正如后现代理论家所主张的,在一个文化多元、道德异质、阶层分化、利益频繁冲突的社会中,所谓思维同一性完全是个虚构的神话。现实的境况是“人不同心、心不同理”,一部分人的正义可能是另一部分人的***,正如一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。 哈贝马斯意识到题目的严重性,面临正义标准的确定性基础(即人类思维的同一性)被瓦解的危险,他承担了“理性重建”的学术使命。在哈贝马斯看来,要完成这一使命,就必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除(至少是缓解)人们在观念上的四分五裂状态。基于“交流可以消除分歧”的假设,哈贝马斯提出了他的理***流理论,并设计了相应的交流(辩论)规则。他相信,只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论,由此达成的共叫就可以被视为符合正义标准的结果。而所谓“理想的辩论情境”则是指,任何人可以在免于干扰和强制的条件下参与辩论,只有这样,才能够使参与者获得同等机会往真诚表达自己的主张和理由。②哈贝马斯企求“无强迫的共叫”,他的理论目的仅仅是要保证关于正义探讨的程序条件,而不是企图预知正义探讨的结果。他的正义标准是程序性的,他以为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想辩论情境”的要求。尽管哈贝马斯不关心“正义标准”实际上究竟是什么,但他却自信知道正义标准肯定不是什么,那些未经所有人潜伏同意的片面观念,或者违反理性辩论程序而出现的虚假共叫,就必然是与正义标准不相容的。早期的哈贝马斯将其设计的理性辩论程序限定在道德哲学(“普遍实践”)领域,他曾经以为法律 实践仅仅是一种策略行动,并不以追求理性共叫为目标,并因此应当被排除在理***流行动的范围之外。③但当罗伯特·阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域之后,哈贝马斯改变了他原来的观点,开始把法律实践看作是交流行动的一个组成部分。④ 在阿列克西看来,尽管在法律辩论(尤其是法庭诉讼)中,当事人的终极目的仅仅是争取一个对自己有利的判决,⑤但由于当事人总需要提出一些正当的理由来支持他的主张,并且判决的正确性回根到底要取决于诉讼程序对理性辩论规则的满足程度,所以阿列克西把法律辩论看作是道德辩论(普遍实践辩论)的一种特殊情形。⑥阿列克西以为,法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面:即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小条件到判决结果的推理过程合乎逻辑;后者———作为法律论证理论的主题———的目的是给条件本身提供正当性依据。⑦因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,就必然要突破实在法的约束范围而进进到道德辩论领域,正是在这种意义上,阿列克西把道德辩论视为法律辩论的基础。既然如此,在阿列克西看来,一方面,哈贝马斯设计的道德辩论规则完全可以适用于法律辩论,另一方面,法律辩论又因其特殊性———即受实在法的约束 ———而需要在普遍实践辩论的基础上补充一些额外的辩论规则。就法律论证理论而言,阿列克西相对于哈贝马斯的创造性工作就主要体现在后一方面。 在很多规范性法律论证理论的倡导者之中,阿列克西是最具代表性的,这也是本文选取他的理论作为主要批评对象的原因。阿列克西关于法律论证的论述集中于他的《法律论证理论》(1991)一书,该书讨论的核心题目是,通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据,在他看来, 只要司法过程满足了理性辩论规则的程序性条件,那么由此获得的判决方案就可以被视为“公正的”。⑧由此,人们可以根据司法过程对于理性辩论规则的满足程度来评价司法程序和判决方案的公道性。与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的`正当性,并以此取代传统的正义标准。阿列克西的法律论证理论在西方法哲学界产生了广泛的学术影响,⑨也同时招致了很多批评,批评者以为,阿列克西将理***流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。○10 至少在我看来,这些批评基本上是中肯的。尽管阿列克西精心设计了一些令人眼花缭乱的法律辩论规则,但他却从未试图让他的理论往接受现实的检验,他甚至没有分析评价过一个具体的司法过程,也没有列举出一个通过理性辩论获取的共叫来化解道德争议和法律争议的成功案例。对此,阿列克西也许会争辩说,他设计的理性辩论规则是用来检验现实司法过程的,并因此可以不必接受现实司法过程的检验。然而,这种争辩成立的条件是,现实的司法过程必须以努力接近理性辩论规则为目标。相反,假如现实的司法过程追求另外的理想目标,那么理性辩论规则就必然要遭到冷遇甚至是驱逐。在本文中,我将论证,事实就是如此。 阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。假如按照理性辩论规则往组织一次法庭辩论,司法程序就会彻底陷进僵局。不仅如此,理性辩论规则也无力为评价司法程序和司法判决提供公道性标准,它不是司法追求的理想目标,恰恰相反,在特定情形下,它还是司法努力逃避的陷阱。然而,我不关注理性辩论规则本身的技术性缺陷,我的批评对象是这种学术进路本身,我甚至怀疑阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误进歧途了,由于他(与哈贝马斯及其他规范性法律论证理论的倡导者共同分享)的理论预设———“交流可以消除道德分歧”———就是完全错误的。这样一来,本文将要展开的批评将会“打击一***”,凡是与阿列克西分享同一理论预设的规范性法律论证理论都在本文的批评范围之内。鉴于中国法学界关于法律论证的学术研究已经悄然兴起,也鉴于阿列克西的《法律论证理论》一书经舒国滢教授的译介已经开始在中国法学界产生学术影响,本文的写作宗旨就是要提醒法学研究者对于一种没有希看的学术进路应当保持足够的警惕———有些学术理论就像纸老虎,外表森然可怖,里面空空如也。 我将借助于一个轰动性案例引发的争论来展开下文的讨论,与阿列克西关注理想的(实际上是他空想的)法律论证不同,我更感爱好的是现实的法律论证。 二、案件争议中的法律论证 2005年9月4日,新华社发表的一篇题为《死囚王斌余心酸告白》(下文简称“《告白》”)的报道向公众表露了一起罕见的故意杀人案。案犯王斌余(男,27岁)“数次讨要工钱无果,他愤怒之下连杀4人,重伤1人,后到当地公安局投案自首。6月29日,宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑。”○11这篇报道的重心不是先容案情,而是让王斌余“坦露他的内心世界”。借新华社记者之笔,王斌余讲述了他苦难的生活经历:17岁背井离乡进城打工,低廉的工钱,繁重的工作,随处可见的歧视,包工头的颐指气使,以及讨要工钱时遭受的挫折和欺侮。显然,记者企图通过报道一个死囚犯的悲惨生活经历来引起社会各界对农民工生活境遇和权利保障等题目的关注。 新华社的这篇报道激起了公众对王斌余的强烈同情,也随之引发了“放王斌余一条生路”热切呼吁。围绕着是否应当判处王斌余死刑,平面媒体和网络媒体的争论文章迅速涌现、络绎不尽且相互转载。一时间,公众***汹涌如潮,在“百度”和“谷歌”上以“王斌余”为关键词都可以搜索到几万条信息。***几乎是一边倒的,要求法院“免王斌余一死”的呼声占了尽对上风,○12以至于有评论者提出,公众对王斌余的普遍“同情”这一事实本身就可以成为不判王斌余死刑的理由。在王斌余提起上诉期间,媒体评论开始质疑法院判决以及法律本身的公道性,并试图给二审法院的可能改判寻找法理依据,还有评论做出乐观猜测,以为二审法院迫于***压力极有可能“刀下留人”。王斌余案的轰动效应让做出一审判决的宁夏石嘴山市中级法院始料未及,他们没有想到这起看起来没有任何悬念的故意杀人案竟会成为2005年度全国最轰动的案件之一。以下是法院认定的案件事实简介。 2003年8月起,甘肃农民王斌余到陈继伟承包的工地打工。2004年初和2005年初,王斌余分别结清了上年的工资。打工期间,王斌余曾与一同打工的被害人吴华、苏志刚在工作中产生矛盾。5月11日,王斌余提出辞工,并为付清2005年的工资到所在区人事劳动保障局投诉。经调解,与代表陈继伟的吴新国达成5日内结清工资的协议。吴新国提出王斌余不能继续在工地吃住,调解主持人要求吴新国先支付部分生活费。后吴新国给付生活费50元,王斌余嫌少未要。当日晚,王斌余回工地宿舍见房门被锁,便到吴新国住处索要生活费,与闻讯赶来劝阻的苏志刚因过往的纠纷发生争吵。随后赶到的苏文才责问并打了王斌余一耳光。王斌余取出携带的折叠刀,先后将苏志刚、苏文才捅倒在地。王斌余不顾其弟王斌银劝阻,又将在场的吴华、苏香兰捅倒在地。吴新国妻子汤晓琴扶持被刺倒在地的苏志刚,也被王斌余捅成重伤。王斌余持刀追杀吴新国未果,返回现场后又对已被刺倒在地的苏志刚等人接连补刺,致苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰当场死亡。汤晓琴经送医院抢救,脱离危险。王斌余于当晚到当地公安机关投案自首。○13 从法院认定的案件事实来看,这确实是一起“手段极其残忍,情节特别恶劣,犯罪后果极其严重”的故意杀人案。2005年6月16日,宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院一审判处王斌余死刑。○14王斌余不服,提出上诉。10月19日,宁夏回族自治区高级人民法院对王斌余故意杀人一案作出终审裁定,驳回上诉,维持原判,并核准王斌余死刑。王斌余已于宣判后当日执行死刑。 倘若从阿列克西关于“内部证成”的观点来看,两级法院对王斌余案的裁决无疑具有充分的事实依据和法律依据,没有任何迹象和理由表明法院的审判过程和判决结果出现了差错。我国刑法规定了68个死刑罪名,除故意杀人罪之外,其他可以判正法刑的犯罪,法定刑都是从轻到重排列的。惟独故意杀人罪的法定刑是由重到轻排列———“故意杀人的,正法刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”(刑法第232条)。这种立法表述明显体现了对故意杀人罪应当首先考虑判正法刑的立法意图。在我国司法实践中,故意杀人罪只要没有法定从轻情节,一般都会判正法刑。然而在王斌余的辩护律师提出的三条辩护理由(激愤杀人、自首情节以及认罪服法)之中,只有自首属于法定的从轻情节,但与王斌余造成的严重后果(四人死亡、一人重伤)相比,这一法定从轻情节显得微不足道。更何况,法院否认王斌余“激愤杀人”是出于公道的理由。法院以为,“此案固然发生在王斌余向吴新国索要生活费的过程中,但案发前,王斌余2003年和2004年的工资已结清,2005年工资支付题目经当地人事劳动保障局调解已经达成5日内付清的协议,案发时王斌余随身携带1452元,并非生活无着。”刑法学家陈兴良和周光权均表示,倘若把视野限定在法律制度的框架之内(即从阿列克西所说的“内部证成”的观点来看),判处王斌余死刑是没有疑问的。○15