再审程序的固有功能及其启示

再审程序的固有功能及其启示

　　再审程序到底基于一种什么需要而存在？为什么再审程序必不可少？回答这一涉及再审程序的功能。再审的功能，由此看我国再审制度改革，不乏新的启迪。

　　一、再审程序的固有功能-补救

　　功能是指某一制度满足的需要或者说系统整体对这一部分制度的需要和它实际发挥的作用，是系统的某一部分对整体的贡献和意义。一般来看，再审具有纠错、监视、同一适用以及补救等多种作用和功能，对再审进行功能分析，最重要的是从这些作用和功能中，分离、理晰出再审最本原的固有功能。由于这种固有功能最能反映再审的根本属性，最能表明再审不可替换。

　　作为固有功能，其固有性应当体现两点：其一，它是共同具备的。这就是说，横向地看，尽管各国的再审制度各有不同，且在设计再审制度时各国立法根据需要可能赋予了再审特别的目的，但有一种目的和功能期待是都保存了的，各国再审制度也都实际不可少地发挥着这种功能；其二，它是不可替换的，这是纵向地看的结果。就是说，在一审、二审或者三审及再审构成的整个诉讼程序系统中，再审程序发挥的这一功能是其他程序无法替换的。

　　从以上两个标准看，再审的固有功能不是纠错，也不是监视，更不是同一法律适用，而应当是补救。一个明显的理由是只有补救是不可替换的，而纠错或者监视实际上主要是上诉审的功能。这一结论表明，从最本原的意义上讲，再审程序不应当是什么审判监视程序，为审判监视的需要而存在；也不应当是什么特别的纠错程序，为特别的纠错需要而存在：它只是一种补救程序，是为了补救的需要而存在。

　　何谓补救呢？在含混意义上，纠错、监视是否也是一种补救呢？非也。所谓“补”，“补”的不是“错”，“补”的是原来没有的“漏”，有“漏”才为“补”。所以，作为补救的再审，一般不否认正常程序已有的正确性，是在承认、认可以前基础上的“补”，是在以前无法“为”或者难以“为”的条件下出现了新情况而对原审进行纠正。这种补救针对的只是正常程序无法“为”或者难以“为”的情形，尽对排除正常程序的能“为”而不“为”。

　　从德国、法国、日本等国外民事再审事由看，补救，这种再审的固有功能体现得尤为明显：1、尽管各国民事再审事由有差异，例如德国将再审分为取消之诉和回复原状之诉，取消之诉主要基于严重的程序违法提起，而其他国家则没有这样区分，但是，总体上看是大同小异，集中为两类大的事由，即证据方面的事由、严重程序违法方面的事由（包括法官违法审判），明显排除了象我国的“认定事实的主要证据不足”、“适用法律错误”之类的事由。这是由于我国的这两种事由突出反映的是纠错和监视，同上诉的改判事由没有区分，根本不反映补救功能。2、从证据方面的事由看，首先，要求的基本都是新证据，即原正常程序不可能出现，是判决后方能发现的。德国回复之诉规定了7种情形可启动，1-5项情形要求“只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决”后才能启动（德国民事诉讼法典第581条），即只能是在原判后出现了新判决，证实原证言、证书、鉴定不真实，证实代理人、法官犯有与诉讼事件有关的罪行，这些无疑都是新证据；第6项、第7项要求的实际也是新证据，第6项是判决以另一判决为基础，而这另一判决却被撤销，显然这也不可能在原中过程中出现；第7项是当事人新发现了“就同一事件所作的确定判决”或者证书，这也只能是新证据。其二，不是无论什么类型的新证据如一般的证人证言都可以作为启动事由，又进一步要求是已为裁判或者文件已确定、认定的证据，也就是不是那种还不是很确定、需要进一步质证、认证的证据。例如，前述的德国7种事由要求的要么是新的裁判，要么是“证书”。其三，尽对排除因当事人自己的过失在前诉程序中没有提出的证据作为启动事由，即仅限于正常程序不能“为”或者难“为”的情形。例如，法国“在所有的情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判产生既判力以条件出其援用的理由时，再审申请始予受理”（法国民事诉讼法典第595条第2款）；日本“但是当事人已经以抗诉或上告主张该事由的，不在此限”（日本民事诉讼法第338条第1款）；德国“假如可以通过上诉主张原判决无效时，不能提起取消之诉”〔德国民事诉讼法第579条（二）〕。