试论律师与当事人间的信息能力及其不对称的效应

时间:2020-10-28 09:08:44 法学毕业论文 我要投稿

试论律师与当事人间的信息能力及其不对称的效应

摘要:本文从法学角度,信息能力在当事人与律师间的作用,并揭示出两者间信息不对称的现实及其危害,最后提出今后应在信息交往理性的指引下,加强信息公然、完善信息传递、进步信息劣势方的信息获取能力和对抗能力、加强道德风险的惩罚等方面解决信息不对称的弊病。
关键词:信息能力 信息不对称

引言
按照科斯第一定律:若交易本钱为零,无论权利如何界定,都可以通过市场交易达到最佳配置,而与规定无关。但当我们从“书本上的法律”转向“行动中的法律”的时候,才发现,有人类活动,就会有交易本钱,交易本钱广泛存在于生活的方方面面,它无处不在,无时不有。交易本钱的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。从某种层面上讲,律师与当事人之间存在着这种交易,充分、有效的信息是理***易的条件,因此信息会直接律师与当事人间的关系,从而对两者间的任何活动产生效应。
一、概述当事人与律师间的信息能力
1、信息及信息能力
  学术界对于信息定义的看法不但未能趋向同一,似乎反而变得更加混乱了。1972年有一位学者在论文中统计了1959——1971年间关于信息的,他发现有39种信息的定义,这些定义中除了都有信息概念之外,找不到共同之处。更令人惊奇的是,据说有可查的信息定义已超过200个。我国学者在从上考察信息本质时,也是众说纷纭,提出了分布论、属性论、关系论、价值论、表征论等很多不同的观点。无论信息该如何定义,但依现实而言,当今世界是处于知识经济与信息高速的,信息在世界发展中的地位举足轻重。在知识经济时代,信息本身并不能自动产生价值,信息所具有的种种特性只有被人们有意识地加以开发、利用,才能作为一种重要资源充分发挥作用,为人们带来价值,为、社会和人类创造财富。这就需要信息的拥有者具有一种能力,来发现信息、整合信息、运用信息……为企业特定的目标服务,并将这些信息提炼、升华为企业独占的知识体系,为企业在市场竞争中赢得并保持竞争上风,这种能力就是信息能力。
  就信息能力在律师和当事人间关系的作用而言,双方存在着交往行为,理性的交往的平台之一是双方必须进行“同等”的话语(哈贝马斯语),信息互通即为这种同等话语行为创造了可能性,信息能力主要功能在于使双方的决策信息更充分、正确、分布更均匀;同时,在法律的实施过程中,法律对其自身的信息失灵的克服则侧重于信息对法律的影响,由于法律假如不考虑信息题目,就可能会趋于无效。这一题目在目前的理论和实践中受到忽视。律师与当事人在面对法律题目的时候,往往忽视了基于信息视角进行阐释、处理。所以,在律师与当事人服务关系成立后,都必须具备最少的信息能力,这种能力即在面对纷繁复杂的案件时,需要充分考虑信息题目,可以直面信息题目或绕开信息题目,但不能对其忽视;只要保证具备信息能力,才能保证法律的实施与双方的交易都能有效,这不仅仅回为一个法律和经济的题目,更是一个社会学的题目。既然涉及到社会学的题目,则社会化必然使双方需要积极获取大量的信息,本文若将所有信息都逐一阐明是不现实,也是不可能的,故本文仅从律师与当事人双方获取对方信息进手,积极探求信息能力在双方关系中的价值。
  2、律师要具备的信息能力
现实中律师的执业活动是“一种作为社会现象的实际存在”, 故“一个对社会学知识一无所知的律师是没有竞争力的”。 假如律师要最大限度的维护客户的利益,就一定要考虑案件的社会结构。如何获得案件的社会结构,信息就成为其载体。信息能力贯串于执业活动的若干阶段:从筛选案件;设计用度支出;选择参与案件的职员;决定是否要求庭外调解;选择法官、陪审员、审判地点;设计审判中的策略;当败诉后决定是认罪还是继续上诉等。
  根据社会分层理论:“可以根据纵向位置来猜测和说明法律的量:法律的变化与等级成正比。” ,于是,一般律师在挑选案件时,充分发挥其信息能力,获取当事人的社会分层方面的信息。在同等因素下,社会分层较低的人比较高的人打官司取胜的可能性要小,因此,律师会选择代理社会分层较高确当事人。同时,“法律的运动方向预示并解释了法律的量:向下指向的法律多于向上指向的法律”, 这使的律师在搜取信息时,会考虑代理向下指向的原告与向上指向的被告。根据关系间隔理论 ,“人们随着他们对他人的生活的参与程度而变化,这种参与程度界定了他们的亲密性或关系间隔”,所以,律师一旦搜寻到当事人双方之间的关系信息,则会选择代理与被告关系间隔较远的原告、与原告关系较近的被告。在我国,深受传统社会的伦理精神的浸染,人们往往更多关注道德层面的正义,而忽略法律上的正义。于是,律师在代理案件时,即会从多渠道把握当事人信息,利用所谓的“同情弱者”的理论,使自己代理确当事人是可能由于博取社会和法官的同情而胜诉。在律师收取用度时,把握充分的信息也是律师的技能之一。我国在1997年取消了1991年的律师收费标准以后,我国的律师收费方式是多种多样的,包括计时收费、一次性付费、协商收费,根据法院判决赔偿的数额提成(又称风险代理)等等。受制于经济发展程度,计时收费往往在大中城市开展得较多,但在较为偏远的乡镇则未几见。头脑活络的律师在选择收费方式时,会事先把握代理事务的信息,根据信息推测案件从法社会学看是不利的,尽管可能获得巨额赔偿,但由于败诉率较高,律师往往会选择不管结果一次性付费方式,而不会选择风险代理。但若案件的社会学和技术方面因素多很强时,律师一般会选择按风险代理方式收费。当然律师搜寻当事人经济、信誉、情况等个人信息,也是其代理用度顺利获得的保障,由于当今社会现实,依然有当事人故意拖欠或不给律师代理费的情况。 当然律师需要获取的信息是很多的,信息本身就是一个变量,本文仅仅局限于其获取当事人的信息的一些方面。信息能力使律师在代理时,不仅仅依靠法律原理与执业技术等题目,就可以更清楚更有效的处理好代理事务及与当事人的关系。