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论行政裁量与司法审查
摘要：选取行政裁量的分类，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为数目相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“公道性原则”，使之与行政主体的判定相适应。法院必须时常进进到行政的自由裁量领域进行判定，又要为行政的自由判定留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。关键词：行政裁量 羁束行为 法规裁量行为 自由裁量行为 司法审查 行政自我拘束原则
一、的提出
关于权力操纵系统机制的设计题目，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政治理中的新事物、新题目层出不穷。这使得操纵层的治理程序和方式不可能一成不变”的条件下，夸大指出：“当操纵程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操纵职员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操纵职员碰到例外事件时，必须立即将题目上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的。”①
很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与国家对行政治理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政治理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事治理的职员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操纵职员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操纵职员”设定为机器人的构思，与现代国家行政治理的基本显然是格格不进的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。
由此，我想到了行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我以为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部分的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一题目的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的正当性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其公道性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的公道性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些题目的深进、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。
从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权公道配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系题目。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或谓深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监视机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部分自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部分的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的题目展开一定程度的探讨，也诚看学界前辈和同仁批评指正。
二、行政裁量的形态及其特征
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关题目，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我以为有必要在此进一步展开。
所谓羁束行为，是指其要件及都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主文体量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判定其违法。
所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行同一处理。由于“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的题目，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判定为条件来审理的题目。从另外的角度来看这个题目的话，就是是否存在法律作为行政权的判定专属事项委任的领域乃至其范围的题目，裁量实际上成为题目的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，答应行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判定进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判定有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的条件下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判定和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判定。
此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判定过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的题目，都曾展开过讨论。⑨
所谓要件裁量，亦称判定裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判定。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判定的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而受益性行为原则上是裁量行为。
从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其回为要件裁量或者回为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒尽处理决定）的裁量余地等题目，都具有重要的实践价值和理论意义。
三、对行政裁量行为的司法审查及其界限
（一）行政行为三分论与司法审查
如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。
首先，一般以为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个题目，英国***官爱德华。科克曾指出：“由于自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的和判定力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”
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