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从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位
造就传统，但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。固然论述契约自由原则的文章很多，但国内民法学界对此系统、全面的论述并未几。此处文章论从史出且以现实赐与实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原则衰微之必然。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举，功力独到，足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微，实证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。一、契约自由的含义
所有权尽对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，就如德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由不可或缺的一个特征。它使私人成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”(注：(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社，1996年12月第1版，第90页。)按照意思自治的，人的意志可以依其自身的法则往创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。(注：尹田编著：《法国合同法》，出版社，1995年9月第1版，第13页。)这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有公道性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：
1.是否缔约的自由 这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的法学者看来，是天经地义的。
2.与谁缔结契约的自由 当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。假如这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式了。
3.决定契约的自由 当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不同等，假如确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。
除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除(如对瑕疵担保责任的排除等)。
4.当事人选择契约形式的自由 当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。由于，既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。由于强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就即是说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。)故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或***。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。
二、契约自由原则的形成
一般以为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但作甚古典契约理论呢?一般学者以为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第3页；罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294页。)正如格兰特·吉尔默指出：“所谓‘纯粹的’或‘古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商***丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201页。)但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的，学者以为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。(注：姚新华：“契约自由论”，载于《比较法研究》，1997年第1期。)但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是由于在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、和经济基础。
(一)契约自由原则形成的理论基础
在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。经院法学派完善了这一理论，后来被自然法学派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编，《民商***丛》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563页。)托马斯·阿奎那以为，自然法是上帝统治理性动物(人类)的法。(注：转引自何怀宏：《契约伦理和社会正义》，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)查士丁尼《法学门路》中明确写到：“自然法是自然界教给一切动物的法律……至于出于自然理性而由全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法……万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必须而制定的一些法则……几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。”(注：查士丁尼：《法学门路》，商务印书馆，1995年2月第3版，第6-7页。)自然法的主要意义在于它涉及到一种最高的价值标准，不同于实定法，但又可作为评价实定法的标准。它确定了如《美国独立宣言》和法国《人权宣言》中所宣示的，人享有挽赋的自由同等权利的自然法则，而这也正是契约自由的出发点。
应该一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，它经常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯以为，遵守契约也是自然法的组成部分，由于除了订立契约的，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。(注：转引自何怀宏：《契约伦理和社会正义》，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)在18世纪末，当社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为，假如说人的意志具有足够的气力创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19页。)
在18、19世纪自然法学理论和自由主义的全盛时期，法官们和当时受过的人一样，也受到了近代思潮的极大。对于18世纪的法官们来说，自然法学的理论意味着，人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利……对于这些法官们来说，民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够实现他们的意志，换句话说，就是让人们自由行事，不受政府干预地主宰自己的命运，自由地签订合同而不受法律的干预等。法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时，帮助其中的另一方……当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无穷制的契约自由。因此，“契约自由”或“契约神圣”这些术语，就成为确立整个合同法的基础。19世纪最伟大的法官之一乔治·杰塞尔伯爵指出：“假如有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利……”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。)
(二)经济基础
美国学者伯纳德·施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第23页。)正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化，才使英国学者梅因得出了“从身份到契约”的历史发展的著名论断。契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。正如泰格所言，资产阶级法学家经常爱称，从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的错误。历史事实是：一个发达的资产阶级社会关系体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外地都是双边的，并在名义上经双方同意而成立。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。分析的错误则在于，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就忽然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者又决定于技术水平、对立的阶级气力以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”，精妙的契约理论就不能使社会关系转变。(注：泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社，1996年版，第203-204页。)
假如说自然法理论为契约自由原则的形成提供了精神指导的话，那么，自由的经济则是其产生的最合适的土壤。这是由于自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件：
1.自由经济主体的自主性与同等性 在18、19世纪，资本主义正处在自由竞争的壮盛时代，单从经济学的角度看，自由竞争的主体具有同等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格尔指出：“契约双方当事人在以直接独立的人相对待，所以契约：(甲)从任意性出发(自由)；(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是安闲自为的普通的意志……”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第82页。)主体的身份同等和意志自由是实现契约自由的先决条件，即主观条件，诚如格兰特·吉尔默所言：“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个人的自治和市场的自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展……从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待，他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商***丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202页。)固然说，19世纪不是真空的时代，但当时主体间的相对同等是可能存在的。由于我们不能忘记，那是自由竞争的时代。
2.缔约当事人的可选择性 一个完备的市场，应有多个自由的主体并存，每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人，这是实现契约自由的客观条件。假如没有可供选择的主体，则其缔约自由就难以实现，由于其所接受的缔约条件就难以公允，其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺，其自由也就只能是徒具形式。
3.交换分配的公正 自由经济能实现交换分配的公正。公平的交换，是自由经济和契约法的共同目的。黑格尔指出：“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别，在价值上却是彼此相等的。”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第84页。)自由经济的基本观念是：主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约确当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判定力，讨价还价，进行谈判。市场原则反映在有关要约、反要约和承诺的规则上。每一方都没有向另一方提供信息的义务。对讨价还价的唯一限制是不得使用诈欺和虚伪的陈述。(注：沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社，1993年12月第1版，第5页。)自由自主的交换不仅能进步对财产之利用的效率，使整个交换过程呈现增值，交换双方达到各自交换的最初设定目标，而且，在这种条件下的交换必定是公平的。自由的经济理论确实相信，只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的结局。(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商***丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)当然，这里所讲的公平也仅仅是理论和意念中的东西，与事实上所发生的交换可能存在间隔。但是，的确如自由经济理论所假设的那样，假如在没有外部压力影响下当事人自由自主交换和选择的结果，有什么理由往以为它是不公正的呢?
正是由于以上理由，自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。劳伦斯·弗里德曼(lawrence
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