试论证据上的推定

时间：2023-03-23 09:39:11 法学毕业论文我要投稿

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试论证据上的推定

推定，是指由规定或由法院依照经验法则，从已知的条件事实推断未知的结果事实存在，并答应当事人举证推翻的一种证实。其中，已知的条件事实又称基础事实，而未知的结果事实则为推定事实。
在诉讼中，最基本的证实方法当然是用证据来证实，它从实质上排除了主观性，因而能达到客观真实的要求，无疑是最理想的，但是在诉讼实践中，往往当事人所举证据及法官所搜集的证据不能够充分证实案件的事实情况。因此，这便产生了推定这种证实方法，它通常是在特证事实根本无法取得证据，但又必须得到证实时适用，以解脱司法权的困境。此外，从客观性看，由于推定以事物之间客观存在逻辑关系为基础，体现了最可能存在的联系。通过推定认定事实也基本上是正确的。在结论上，它往往与事实***相符合，具有高度的盖然性上风。因此“适应实践的要求，比满足实践之外的理想更接近真理——这正是推定的公道性基础。”
推定为大多数国家所采用，但从各国的规定来看，“有的虽使用了‘推定’二字但不具有推定的实质，有的固然在外观上酷似推定但并非真正的推定。”那么，推定究竟具有哪些本质呢？笔者以为，应当包括以下几点：
首先，在构造上，推定既须有基础事实又须有推定事实。换而言之，推定必须有一个包含大条件，小条件和结论在内的逻辑推定过程。其中基础事实与推定事实之间的常态联系是大条件，基础事实的真实性是小条件，推定事实的真实性则为结论，推定既是基于两事实之间客观存在的常态联系。在法律上确认推定事实是因基础事实的真实而为真实的一种假定。因此，假如缺乏基础事实或是推定事实，就不可能存在这一逻辑推理。因而也不可能有推定。
其次，推定应当答应当事人反驳。推定依据的是基础事实与推定之间的常态联系，这种联系显然在大部分情况下都是正确的，但又不可能尽对正确，依据这一大条件的结论也就有可能出现错误，因此，为了正确地认定案件事实，应当答应当事人提出证据加以反驳。
以上是推定的本质特征，只有把握了这两点，才能明确什么是“真正的推定”，并将其与其他类似的区分开，正确地界定推定及其范围。
一、推定与举证责任
在民事诉讼中，推定与举证责任关系非常密切。而推定又分为法律推定与事实推定两种，而不同的推定对举证责任的又有所不同，具体情况如下：
（一）法律推定与举证责任
法律推定对举证责任的影响表现在以下两方面：
1、减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实确当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，但由于适用推定，因而只需举证证实那些相对来说易证实的基础事实，实际上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。
2、将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。当基础事实已经被证实为客观存在时，法院将依法适用法律推定，推断推定事实的存在。对方当事人欲排除其法律效果，难有将推定事实不可并立的其它事实作为证实的主题，负担举证责任，才能达到目的。需要夸大的是，为推翻推定事实，该当事人所负的举证责任而非提供反证的责任，此时所提出的证据是以相反事实为基准的，性质上属于本证，是客观举证责任发挥作用的结果。当然该当事人还可以直接对基础事实进行反驳。此时他只需负担提供反证的责任。
（二）事实推定与举证责任
事实推定也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但它与法律推定不同，并无转移举证责任的作用，因此，对方当事人要推翻推定事实只需要提供反证，使推定事实再度处于真伪不明状态即可。这是由于，事实推定尽管是根据事物之间的常态联系作出的，但内容上具有相对性和不确定性，结论上亦带有一定的必然性，假如事实上的推定能够导致举证责任转移，这就在很大程度上本应负有举证责任一方当事人在举证不能或举证尚不充分的条件下获得胜诉。这未免会在证实程度与证据责任之间的关系上引起混乱。
此外，事实推定是法官依据其自由裁量权而为的一种职权行为，不以当事人举证为条件。因而不产生举证责任的转移。
二、推定的诉讼价值
1、避免对于推定因证据缺乏而产生程序上的僵局。在诉讼实践中，不乏事实的真假不明，有无不清，而又无法查到证据加以证实的情况，它使诉讼无法进行，其他的法律效果也无以发生，而诉讼受到诉讼期限和客观存在，在此种情况下运用推定，可能保证及时结案，避免拖延。
2、变更了证实的主题，缓解了某些事实证实上的困难，减轻了当事人的举证责任。实践中，有些案件事实并非无法查清，但实际调查起来往往十分困难。而推定用对基础事实的证实替换对推定事实的证实，实际上通过变更证实的主题缓解了推定事实证实上的困难，大大减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。
3、有利于公正地分配举证责任。法律推定将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，实际上导致了举证责任的重新分配。而法律推定又是立法者基于一定的政策和价值取向，为体现公平而设立的，因而客观上为公正地分配举证责任起到一定的作用。
4、有利于降低诉讼本钱，实现诉讼。诉讼经济是各国民事诉讼制度努力实现的目标。适当地运用推定有助于这一目标的实现。推定可以使法院根据已查明的事实或明显的事实直接对权利或事实作出认定，而不必再耗费时间进行证实，因而免往了当事人的举证活动和法院对证据的审查活动，从而使证实过程大为简化。
三、推定在我国刑法、民诉、行诉法的具体
（一）推定在我国刑事诉讼中的体现
1996年，全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》作了重要修订。新的刑事诉讼法废止了收留审查等不利于人权保障的措施，吸收了无罪推定等先进的思想，确立了疑罪从无的处理原则。从而结束了长期以来刑事司法活动中对涉案职员有罪推定的，它在我国刑事司法史上具有划的重大意义。尽管我国尚未建立完整意义上的无罪推定原则，但却在新的刑事诉讼法中确立了由其衍生的两大诉讼规则，体现了我国现代法治的进步。
无罪推定原则的核心精神是：任何人未被法庭终极确定有罪之前，应被假定为无罪。无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无故的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。，由该原则衍生出与刑事证占有关的两大规则，对于从根本上确立无罪推定的原则和观念将产生深远的影响：
1、“疑罪从无”规则的确立。
所谓“疑罪”,是指证实被告人有罪的证据不足，即：既不能证实被告人有罪又不能证实被告人无罪的两难情况。在96年我国刑事诉讼法修改之前，司法实践中经常出现“疑罪从挂”的现象，即对于事出有因，又查无实据的疑难案件，先挂起来拖着，对已经被逮捕的犯罪嫌疑人则实行长期关押不予开释，造成了很坏的影响。刑事诉讼法修改后，正式确立了疑罪从无规则。新刑事诉讼法第一百四十条规定：“对于补充侦查的案件，人民***仍然以为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定”，第一百六十二条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定，是我国确立疑罪从无规则的明显标志，它不仅是无罪推定原则的重要派生规则，而且也是证据采信规则的重要法则，该规则夸大证实有罪的责任应由控诉机关来承担，控诉机关必须收集到确实充分的证据以证实犯罪，假如不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议，则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理，罪轻罪重不能确定时，应定轻罪，有罪无罪不能确定时，应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。
2、“谁主张，谁举证”原则。
该原则是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中，证实被告人有罪的只能是控诉机关，控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控，而被告人不负有举证证实自己无罪的义务，该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出公道怀疑的程度，控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。
3、“无罪推定”给司法机关的工作提出了更高的要求
无罪推定原则是指任何人在没有经过法定的司法程序终极确以为有罪之前，在法律上把他看作是无罪的人。其基本含义有以下两个方面：
（1）如何确定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供证据并且证实犯罪嫌疑人或者被告人有罪的责任应由控诉机关或者职员承担，犯罪嫌疑人或者被告人没有协助控诉一方证实自己有罪或无罪的责任，对于控方的指控享有保持沉默的权利，对于侦查、起诉、审判官员的提问有拒尽回答的权利；控方履行证实责任必须达到确实、充分或者超出公道怀疑的程度，才能认定被告人有罪，若不能证实其有罪或者证实达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。终极认定被告人有罪的权力专属于独立公正的司法机关，即法院。法院必须经过正当、公正的审判程序才能做出有罪判决，在这种程序中，受到刑事追究的人应当拥有对抗国家追诉权所必备的程序保障。如被告知罪状的权利、获得律师帮助的权利、与控方证人对质的权利、传唤有利于自己的证人的权利等等。
（2）在法律上无罪的人被定罪之前如何对待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是无罪的人。因此，政府假如怀疑某个人犯罪或者决定采取拘留、逮捕等措施时，必须有公道的根据，不得随意决定追究个人的刑事责任；犯罪嫌疑人或被告人，既使是由于现行犯罪而被拘捕的，在依法审判确认有罪之前，也不能把他当作罪犯对待，特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。一切限制或剥夺人身自由、损害财产权益的强制措施必须受到法律的严格限制，把可能造成的损害减少到最低限度。
（二）事实推定在民事审判中的运用
随着社会经济的，大量的新型复杂民事案件被起诉到法院中来，在审理过程中，单单依靠当事人的举证、质证来认定案件事实是远远不够的，面对大量的各类证据，法官大多运用的是经验法则，在逻辑上进行演绎，从而得出特证事实真伪的结论。而这一过程就是事实推定，它是法官运用自由裁量权的具体体现，在民事审判中显得尤为重要。我国民事诉讼法固然未明确规定推定制度，但《适用意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。这一关于推定的规定，即包括了事实上的推定。
案例：张某与盖某（已亡故）是好朋友，2002年1月3日，盖某给张某打电话说借10000元钱。张某就和女朋友将10000元的活期存折送到盖某处。中午，盖某又约上郝某一起吃饭，吃饭时盖某说等张某结婚时再还钱。此后张某多次向盖某表示预备结婚用钱，在盖某因故死亡前确当天，盖某和张某几人吃饭时还说到还钱的事。盖某死亡后，张某多次向盖某之妻刘某催要该款，刘某开始以伤心为由不谈此事，后以不知此事为借口拒不还钱，为此张某将盖某之妻刘某诉至法院，要求被告偿还借款10000元；庭审中被告未到庭答辩。张某为支持其诉讼主张的成立，向法庭提交以下证据： 1、证人郝某的证言，郝某证言称，其与原告是同班同学，、跟被告是校友。2002年1月3日（古历）上午，盖某与原告给其打电话叫其往吃饭。在吃饭的过程中，盖某对张某说：“我刚买了车，现在这笔钱还不了你，等你结婚我再还你”。盖某向原告借款其不在场，只是在吃饭的时候听他们谈起过。2、证人王某的证言，证言称，其与原告是同学，与被告的丈夫盖某是同学。盖某向原告借款其不在场，只是在吃饭的时候听他们谈起过。3、录音带一盘，证实2003年12月中旬，原告之妻与李某到被告处催要欠款10000元时，被告承认盖某曾经向原告张某（乳名海洋）借款10000元。
该案的关键是，借款人盖某已死亡，原告张某无直接书面证据---欠条，仅有两份证人证言、一盘录音带，其所陈述的事实是否就是案件事实本身，证人证言、录音带之间是否能形成完整的证据链条。
该案在审理中出现意见分歧：第一种意见以为，原告主张的借款事实不能成立。由于原告的证人均与原告有厉害关系，且真正的借款人盖某已死亡，属死无对证，两证词均为听说，属间接证据。录音带属视听资料，该录音系未征得盖某之妻同意下所录，属无效证据，此时上述言词证据成为孤证，原告又无其他相关证据予以证实，故原告主张的借款事实不能成立。
第二种意见以为，原告主张的借款事实成立。由于原告的自带的两证人虽与原告有厉害关系，但证人郝某与被告系校友，证人王某与被告之夫系同学，两证人在地位上与原被告所处的厉害关系几乎相当，且所证实的事实相吻合。录音带系视听资料，虽事先未征得盖某之妻同意，但该证据的取得未违反我国有关禁止性规定，同时也未对盖某之妻的正当利益造成侵犯，且该证据的形成是原告之妻与借款关系之外人李某共同往找被告索债而成，具有一定可信度。言词证据与视听资料能形成一完整的证据链，故原告主张的借款事实成立。
那么处理这一案件的关键就是民法中的事实推定原理在审判实践中的运用。事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与上的推定相对而言的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。它体现的是一种具体题目具体、原则性与灵活性相结合之功效。具体到上述案件,该起案件的判决，完全是依靠诉讼程序上的债务链和法官的自由裁量权而认定案件事实。诚然有白纸黑字的借条，在洞察细微变化的法官事实推定眼前，也经不起推敲变得一文不值。特别是在民事案件中，事实推定经常更为典型，自由程度更大，这使得在综合认定证据上必须慎思慎断，综合整个证据链条使之能够形成一个完整的证据体系，并且具有高度盖然性的证据上风。对法官关于认定证据的自由裁量权，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，仅在第64条、65条、66条、73条方面较原则作出规定，缺乏系统性，可指导性。在实事中，众多案件在证据上呈现出复杂纷乱的联系，有时使得证据规则无能为力，甚至成为一种误导因素，必须使规则的一般理性与法官个体理性相结合，正确运用法官的自由裁量。
事实推定是法官基于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基础上，推论与之相关的诉讼中需要证实的另一事实是否存在的方法，是法官认定事实的逻辑思维和推理过程。在进行事实推定的时候，法官必须基于知己和公正的理念要求，运用自己的知识能力理性的运用经验规则，对特证事实作出推论。利用事实推定认定案件事实，符合民事审判中对特证事实的证实要求--高度盖然性。“盖然”，是指既可能又非必然，法官通过对证据的审查、判定和分析，来推定案件事实，将面临主客观多方面因素的限制和制约，再现案件的客观真实往往是不现实的，也是不必要的，我国《民事诉讼证据若干规定》第63条规定，法官认定的是证据能够证实的案件事实而非客观事实，并以此为依据依法作出裁判。因而只要达到了高度的盖然性，从法官自由裁量角度而言，达到相当的内心确信，即可认定事实为真实，即法律事实。我国《民事诉讼证据若干规定》对证据推定规则也有所规定，该《规则》第七十五条“有证据证实一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，假如对方当事人主张该证据的不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”规定是一方有证据证实对方拥有某方面证据但无正当理由拒不提供的情形下，对提出证据主张一方相关主张的判定。这就是证据推定规则。即推定提出该证据内容不利于证据持有人的主张成立。
事实推定在民事审判中的良好运用，对于判定认定案件事实，化解矛盾具有重要的现实意义。对于证据较多的复杂疑难案件，在认定案件事实上，在司法实践中法官面对的是众多的非理性和理性并存、非正当性与正当性并存的状态，大胆运用事实推定，结正当官深厚的法学功底和丰富的审判经验法则，以尽可能避免不正确的证据信息妨碍法官正确评判，显得尤为重要。
四、对完善我国推定制度的构想
推定做为证据上的一项重要制度，为大多数国家所采用。在我国地区，推定做为一种证实方法，不仅得到了适用，而且关于推定的理论也得较为成熟；而在我国大陆，民事诉讼法为将推定做为一种证实方法，相关理论也较为贫乏，但在法律法规，司法解释以及司法实践中，推定却是实际存在的。推定有特定的作用和诉讼价值。因而有必要完善推定的理论，加强推定的适用，笔者以为，在我国对于推定的完善应从以下几个方面着手：
1、正确地界定推定及其范围
，在我国有关推定的论述中，对推定的界定不一而论，范围也有所不同。例如《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证实的法律行为法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证实的除外。”关于这一条，有学者以为应当属于推定，笔者以为此条应是一种关于证据效力的规定，因而属于法定的证据效力，并赋予公证文书较强的证实力，但并无推定的过程，因而并非推定，对推定的界定应当依据前述的两个本质特征，二者缺一不可。
2、应当规定适用推定应具备的条件
推定是作为证据这种最基本的证实方法的补充而存在的，但它并非在任何情况下都可以适用，只有在具备了相应的条件下才可以适用，具体应包括以下几个方面的条件：第一、必须直接证实特征事实的存在，因而只能借助推定的方式，并且必须法律无明文规定应当适用法律推定。第二、基础事实必须真实可靠。第三，基础事实与推定事实之间须有必然的联系。第四、应许可当事人反驳。
总之，在我国将要制定的证据法典中，推定应该是一个重要的部分，因此，应加快对推定的和完善，使推定发挥应有的作用。

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