可别等成了“戈多”-关于中国“后现代主义法学研究”的一点感
如今真是一个商品了，甚至语词也有了卖点。正是在这种条件下，后主义在，乃至在中国法学界也逐渐兴盛起来了。在中国法学界，最早大约是我在1994年的一篇评论波斯纳的书评中提到了并了后现代主义的一些思想来源和特点。[1]随后，在1996年，在同季卫东到一个学术讨论中，我对后现代主义及其法学提出了一种看法。[2]我的基本观点是，后现代主义是当代西方的一个重要思潮，对法学也有一定的；不应当对后现代作“化”的理解，从而简单以为后现代主义与被以为尚未或正在现代化确当代中国无关；应当努力从学理上理解后现代主义，但不是按照现代主义的进路隔靴搔痒简单地予以理解甚或批评；我同时还分析证实，由于制度的因素，后现代主义很难在法学上有太大的市场；最后，我以为，当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。很快，大约由于我在文章中表现了对后现代主义的一种“宽容”，以及我的一系列文章与传统的法不同，不喜欢唱高调、跟风；而且不仅论证方式不同，甚至叙述风格也与当时的主流不同；对一些当时或至今为学界视为神圣的概念、原则从经验上予以验证、考察和反思；因此我也很快被一些法学界人士指责为后现代主义或后学。尽管其中至少有一些人大约是从我的文章中才第一次了解甚或听到的这个词。
这之后，后现代主义法学就随着这个名词的引进逐渐就蓬勃起来了。但假如仔细考察一下，其之所以蓬勃，原因并不是法学内思想学术的，而更多是法学内的的发展。这个名词具有一种分类的社会功能。首先，它可以作为一种贬低争论对手的武器，变成了一种拒尽思考对方提出的的标签，可以很便利地将一切非我族类的人或/和研究结果排除在视野之外。其次，这个标签的另一种社会政治功能就是自我标榜、标新创新，可以跑马占地。更有甚者，大约看出如今是一个符号的世界，是留意力经济，有概念股，新名词也有其卖点，因此，一些学者开始把大量的与传统法学不完全相同或与自己的理解力有差距的法学派别或研究成果都称之为后现代法学。尤其在中国，这一点格外明显。一些学者把经济学、批判法学、法律与文学、女权主义法学、批判种族等都称之为后现代主义。（包括这次会议）简直是，凡是与传统法学研究或诠释法学不一致的都可以称之为后现代主义。
这种现象并没有什么值得大惊小怪的。误解是难免的，任何理解之前都必定有一个误解。误解本身是理解过程的一个构成部分。我们只能寄希看经过时间来形成关于后现代主义的共叫。假如考虑到学术中的政治经济利益，这种相互之间难以交流理解的状况是一定会存在的，或者由于前设的不同（道不同），我看也无法通过理***流来消除，只能通过法律学术和法律实践的发展逐步消解或遗忘。而且假如从学术上看，这种偏好就如同给人起名字一样，叫阿狗阿猫都没关系，都不过是一个简单的标记而已。
我所关心是后果。这种现象带来了一种混乱，在学术界会造成了一种理解的困难，造成一种标签化的阅读和理解，拒尽认真理解被阅读的研究成果，并可能造成一种虚假的学术繁荣，并不有利于中国法学的发展。
如同我先前讨论过的，后现代反对的就是一种“时代化”，即用时间作为一个组织社会现象或学术研究的基本框架。[3]而现在尽大多数对后现代的使用，都是一种“时代化”，即把发生在当代的种种法学新发展都用“后现代”这个词同一起来了。这种用法不仅混淆了当代不同法学之间的差别，而且夸大了时下的法学与先前的法学之间的差别。它一方面夸大了时间的断裂，另一方面又把时间维度本身当成一种有神奇魔力的组织框架。它把时代或所谓的时代精神本质化了。
事实上，现在一些被标签为后现代法学的学术流派很难称之为后现代的。不仅其内部差别很大，而且它们与先前到法学流派差别就理论思路而言并不那么大。让我们来做一点简单地分析。
例如，在美国最流行的、影响最***律经济学，[4]显然延续了启蒙时代以来的理性和精神，并且这一传统可以更早追溯到古希腊，例如毕达哥拉斯就即希看用科学、数学来解释世界。近代的法律经济学的先驱也许是边沁，[5]但边沁从政治上看是一个自由主义者，一个理性主义者。至于法律经济学的创始人科斯以及卡拉布雷西无论如何也不能算后现代主义者。
批判法学当然是受到了后现代的某些影响，但是其主要来源也仍然是现代主义的，理性主义的。他们当中的一些人有比较多的怀疑主义的因素，但也受到其他学派思想的影响。例如霍维茨、特鲁贝克、图希内特都受到了马克思主义的影响，他们的著作都有很深的经济基础决定上层建筑的影子。[6]甚至怀疑主义也并非后现代的特征，而是一切力求创新的研究者（而不是“常规科学”的研究者）的特点。只要看一看霍姆斯书信中所流露的怀疑主义，[7]只要听一听汉德的名言“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”，[8]我们就可以看到这一点。至于批判法学的最主要、最基本的命题：法律即政治，[9]也不过是在重复着古希腊的强权即真理的命题。[10]而这个命题在圣奥古斯丁那里，在马基雅维里、霍布斯那里都一直存在，并且是这些思想家的思想主线或之一。
与文学是一个以领域或材料而委曲组合的法学学派，其内部实在一直没有一个同一的纲领，或核心命题，因此它也就不是一个严格意义上的“学派”。[11]女权主义、批判种族理论也大致如此，其内部没有同一的理论纲领，而是一个依靠特定的研究群体，夸大这一特定群体的独特视角之存在，并以特定为中心而组合的学派，甚至其中很多观点是自相矛盾的。比方说，从怀特的《法律的.想象》，[12]我们看不出有什么全新的理论命题，他不过是用比较传统的案例教科书的编撰方式将一些经典的文学文本编撰起来，其也基本是普通法的案例教学法。此后的法律文学运动参与者更是在意识形态上，在理论进路上，包括对法律文学运动的基本态度上都有很大差异。例如法律文学运动的一位重要人物，波斯纳，就是以学家著名，在他的重大的法律与文学（初版）中，就称两者是“一场误会”。该书的第二版尽管删往了这一副标题，但是假如仔细读此书，我们仍可以发现，不仅波斯纳对法律与文学的进路持有很大的保存态度，而且他的分析进路基本上仍然是经济学的。[13]另一位学者韦斯特则是一位重要的女权主义法学家。因此，法律与文学作为一个理论来说，还是一个到处游荡的无家可回的人。它并非一个学派。
当然，这并不是说，这些学派中的人物或著作就没有受到后主义的影响。确实受到了相当的影响。例如，法律经济学中关于理性人之真实与否与理论的关系题目上，波斯纳就以为作为经济学之条件假设的理性人尽管不存在，但这并不影响法律经济学的有用性。理性人固然只是一个假定，但它仍然是有效的，解释力很强，因此经济学得以成立并不必须其起始假定是真的。[14]这是一种罗蒂式的反基础主义的论证，[15]同时也是一种工具主义后果主义的真理观。又比如，批判法学的一些命题，法律与文学中斯坦利·费希的研究，都有强烈的后现代主义倾向。[16]
即使如此，我在其他地方也指出过，受这种影响的也并非上述学派的学者，而是其他学派的学者也受到影响。例如罗尔斯为自己正义理论的基础所作的辩解，[17]尽管他自己也许不意识到这一点。
假如追究起来，一些被以为是后现代的学者，甚至是领军人物，就公然拒尽后现代主义，并对其他后现代主义者表示批评。最典型的也许是波斯纳，当然不是法律经济学的波斯纳，而是新实用主义法学的波斯纳。波斯纳不仅在《超越法律》中拒尽承认自己是后现代主义者，[18]又在《法律与道德理论的疑问》一书中公然且明确界定了自己与肯尼迪（批判法学）和费希（法律文学）的区别，[19]尽管波斯纳被有的学者界定为美国后现代法学两个领军人物之一。[20]