认识合同违约金防范企业管理法律风险探讨性论文

时间:2019-05-19 法律毕业论文 我要投稿

  企业管理的目标就是用最小成本实现利益的最大化值。经营中的企业要健康成长,必须建立完善、长效的法律风险防范机制。正如花旗银行总裁瑞斯顿先生所言:“我们的一生是在管理风险”。法律一方面可以帮助企业管理解决问题,另一方面如能发挥良好的合同风险防范功能。在管理中注重审查合同方约定的各自应尽的责任和义务,以及违约应承担的责任。帮助企业维护自身利益,最终实现经济效益的最大化。法律风险存在于公司经营发展中的每一个事前、事中、事后的环节,如果不及时加以重视和规避、化解,风险一旦发生,会给公司带来严重的甚至是灾难性的后果。

  作为企业,在对外交往中涉及的大量的合同中会不可避免的经常遇到违约金责任条款。所谓的违约金是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的标的物是金钱,但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。

  违约金既具有赔偿性又具有惩罚性,对督促合同方诚信、充分履行合同具有重要意义。充分认识违约金,也可以极大的防范企业管理法律风险。

  一、违约金和定金、订金、赔偿金的区别

  (一)法学理论上的违约金有法定违约金和约定违约金之分

  由法律直接规定的违约金为法定违约金。在我国现行的《合同法》施行前,有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定,属法定违约金,如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项,1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项,1984年1月23日国务院发布的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。

  我国《合同法》颁布施行后,上述法律条例被新法代替而自然终止,该法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”,同时规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”故现在对违约金的适用只能从当事人的约定,如当事人对逾期付款没有约定违约金,则不得适用给付违约金的法律责任,判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。

  (二)所谓定金指合同当事人为保证合同履行,由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款,是担保的一种方式

  我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的.担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第90条规定,“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条规定,“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”

  综上从法律角度看,定金有双重性质。第一,它可作为合同的担保,以保证合同履行。第二,可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑,还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,要双倍返还定金。定金作为法定的形式,法律有其具体的要求:(1)形式要件,必须签定书面的形式;(2)数额的限定,定金的总额不得超过合同标的的20%;此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。

  (三)订金与定金仅一字之差,在法律性质上却有天壤之别

  订金在法律上属于预付款的性质,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同款,不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”。由此可见,当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的,则不能适用定金罚则。因此,签订合同时一定要认真仔细不要写错,否则到时将后悔不迭。

  (四)赔偿金是合论文联盟https://同当事人一方因违约行为给对方造成损失时,依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱,用以补偿对方所受到的损失

  赔偿金的性质是赔偿损失。而违约金责任不以发生实际损害为条件,即使违约的结果并未发生任何实际损害,也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关,法院也不要求对损害举证,因而在追索程序上比损害赔偿责任简便,也免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。

  我国《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

  赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失,但只限于财产损失。对于当事人提出的因违约行为造成的精神损失的赔偿要求,法律不予保护。在计算损失赔偿额时应注意减去当事人因合同未履行而减少支出的费用,防止双重计算。

  二、违约金和霸王条款有本质区别

  “违约金”条款是合同双方在完全自愿的基础上签订的。按照私法自治的理论,民事主体可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,主体的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据,这一原则已在私法领域普遍适用,也就是契约自由原则。这在我国民法基本原则中体现为“自愿原则”。当事人间的权利义务关系。如不存在违反“公序良俗原则”和国家强制性规定的情形,当事人应严格履行。

  违约金与“霸王条款”有本质的区别。“霸王条款”指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等,主要存在于消费领域内的一些公用企业和依法具有独占地位的经营者,仅从行业自身利益出发制定惯例,对消费者权利多方限制的规定。

  违约方一般不能将“违约金”视为“霸王条款”进行抗辩。

  三、违约金既具有赔偿性又具有惩罚性

  我国根据《合同法》第114条规定,违约金是当事人通过约定而预先确定的,在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从法律审判、仲裁的实践来看,也是尊重当事人合同自由原则的体现。

  我国《合同法》的立法本意是鼓励诚实守信、制裁违约行为,该法对违约金的规定兼具补偿性和惩罚性,即违约金在实现补偿性作用的同时,还应发挥惩罚性作用。惩罚性就是为了遏制违法,达到事后教育和警示的最终目的,使许多潜在违法者不敢冒法律和合同义务之大不韪。

  所以实践中违约金并不以当事人实际过错为其适用条件,只要发生了违约行为就应当支付违约金(法定的免责事由除外),违约金的承担也不以必须有实际损失的发生为条件。所以违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。

  本文认为违约金具有担保属性的特点(虽然违约金不属于我国担保法中的担保方式)。在合同中约定了违约金,那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果,如果违约金超过了因违约而带来的利益时,任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此,违约金具有担保属性,且惩罚性越强,担保效力越强。

  四、违约金与民法基本原则的“公平原则”法律冲突的调整

  我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

  违约金毕竟是以补偿为主,兼具一定的惩罚性,授权法定单位对其做一定程度的干涉相当必要。

  如果违约金数额过低不允许增加,将导致违约的成本低,从而间接纵容债务人违约,与完全赔偿的衡平观念不符。

  如果违约金数额过高不允许减少,则不仅会使受害人获得不正当利益,而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况,使其丧失正当竞争的条件;更为严重的是,如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持,在有些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力,也可能促使一方为取得高额违约金数额而故意引诱对方违约。

  所以我国《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款的文意表述,“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准,因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定第2款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

  法定单位在法律实践中根据实际情况将约定的违约金做了调整就较为合理,体现了民法基本原则的“公平原则”。

  在这里,企业管理中签署相关合同时一定要认真审核合同条款,最好有专业法律人士帮助审核,做好风险防范,以免承担不利后果。日常管理工作中做到:

  第一,管理者要掌握必要的法律知识。树立依法决策机制,对决策和经营管理全过程进行风险控制。完善公司各项管理制度,重视合同范本制定、公司教育培训、宣传公司风险管理及控制政策等。

  第二,重视内部法律培训。加强对员工的风险管理培训,全面提高公司各级人员的法律风险防范意识。

  第三,养成法务专业人员参于决策的习惯。律师更懂得如何防范公司所面临的法律风险。帮助管理者提高素质。发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。在公司做出重大决策、签订重大合同、谈判之前,应由专业律师进行风险评估,合理预见潜在的法律风险,并提出修改、解决方案,防患于未然。具体实施过程和结果也应由律师参与,进行监督、评价、更新、决策。

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