房地产市场法律的焦点问题论文
结合中国现行法律法规及地方有关规定，以及本所多年来在房地产法律服务中的实践经验，本律师总结出如下房地产市场中的法律焦点问题，现借此次机会与在座各位自祖国的西部远道而来的同行们共同探讨：
一、房地产开发企业资质与开发建设规模
2000年3月29日建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》对房地产开发企业的资质等级、申请条件和方式、以及各等级企业分别可以承建的开发建设规模作出了明确的规定。同时，该规定针对新设立的房地产开发企业增加了《暂定资质证书》的内容。因此，企业是否具备与开发建设规模相适应的资质，是房地产开发的前提条件。对于没有资质或超越资质等级进行开发的，房地产管理部门将对其予以罚款，并限期改正；不予改正的，该管理部门可提请工商部门吊销其营业执照。
另外，按照1995年12月27日最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“《最高院解答》”）之规定，对于《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）实施前无资质企业就开发内容与他人签定的合同，“一般应当认为无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”
二、前期开发阶段
1、土地使用权出让、转让中的问题：
这方面内容主要涉及土地性质、权属、原土地使用权人的补偿以及房地产行情的沉浮所带来的'转让合同全面履行的风险。
就土地性质而言，我国法律规定，除法律明确规定可以划拨取得土地使用权的项目外，其他项目一律通过出让方式有偿取得使用权。并且只有经依法批准的国有土地使用权才可以出让，集体所有的土地未经依法征用转化为国有土地，不得出让。因此，了解目标地块的性质是取得土地使用权的关键。按照《最高院解答》，对于《房地产管理法》实施前出让集体土地使用权的合同，应当认定无效，但在一审诉讼期间，补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，可以认定有效。
在补偿问题上，若土地使用权受让方与原土地使用权人签定动拆迁补偿协议后，委托其他主体代理动拆迁事宜的，受让方应当监督代理人代为履行补偿义务，否则作为补偿协议的当事人，受让方将要承担违约责任。
在土地使用权转让中，转让合同可能因多种因素而无效，如转让的土地使用权没有依法办理出让手续；转让人对出让取得的土地的开发没有达到法定标准（属于房屋建设工程的，投资开发总额不到25%以上的；属于成片开发土地的，没有形成工业用地或其他建设用地条件的）就进行转让；转让合同中擅自变更原出让合同约定的土地用途等。依据《最高院解答》，对于《房地产管理法》实施前存在前述因素的合同，经补救，如补办相应手续或经有关部门批准，则可以认定为有效。
此外，以转让方式取得土地使用权的，应在原出让合同约定的范围内，继续履行义务。
2、参、联建及合作建房问题：
合作建房不符合或未履行法律规定手续，可能导致合同无效的后果。
土地使用权人以该权利作为投资，与他人合资建房的，应当办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续，否则合同无效。对于《房地产管理法》实施前，合作建房不符合或未履行法律规定手续的，根据《最高院解答》之规定，若合同已经履行，并且无其他违法行为的，可以认定为有效，当事人应补办变更登记手续。
3、土地纳入公开招标轨道后，为先期获得并保证获得中意地块，而采取收购已对地块立项的公司的股权，将引发公司经营上的一系列法律问题。采用这种方式取得对地块的开发权虽然较为便捷，但股权受让人在公司法层面将面临许多风险，如对于股权转让前目标公司已经存在的债权债务关系，受让人作为股东将承担相应责任；若原股东保留部分股权，则其仍然有权行使股东权，对于新股东的房地产开发方针的贯彻可能构成影响等。（可以***公司的经营方式为例）
三、项目施工阶段
1、设计合同争议：
（1）设计方的不配合导致发展商受到侵害。
设计单位如约履行设计合同，按时提交设计文件将直接关系到开发商能否及时完成施工请照，严格执行工程进度，杜绝待工损失等重大施工问题。实践中也有开发商为了及时取得许可证，而只报批部分图纸的作法，但这毕竟是违规操作。按照建设部2002年2月25日颁布的《关于规范房地产开发企业建设行为的通知》，施工图设计文件未经有关部门审查或审查不合格而擅自施工的，建设管理部门将按照《建设工程质量管理条例》进行行政处罚。
同时，由于目前仍有境外设计人必须与国内设计单位进行合作的规定，因此设计方与其合作单位之间的配合程度，将直接影响工程的进展。所以，在有关委托设计的合同中，明确约定开发商与设计方、合作方所处的地位，权利义务关系和违约责任的承担就显得至关重要。从发展商的角度讲，不与合作方建立直接的合同关系，可以阻止设计方将合作方拒绝合作作为迟延交付图纸的抗辩事由。（可以**公司设计合同纠纷案为例）
（2）建筑作品的着作权争议。
国内建筑市场尚不注意此类情况，而着作权争议将直接导致发展商宣传自己项目、修改设计等工作受阻，应得到足够重视。我国的着作权法规定，在没有特别约定的情况下，委托作品的着作权归作者享有，当事人有约定的，从其约定。虽然，作为委托设计方，开发商可以“合理使用”设计图纸，但我国现行法律并没有对“合理使用”作出明确的界定。因此，在不是着作权人的情况下，开发商对设计图纸的使用不仅存在限制，而且存在侵犯设计人着作权的风险。因此，从开发商的角度，应当在委托设计合同中明确约定开发商是设计成果的着作权人；同时，为了适应《着作权法》关于约定的“明确”的要求，有关约定不能空泛，应当尽量明确细致。（可以****着作权纠纷为例）
2、施工承包合同争议：
（1）施工进度延期，导致发展商对第三方的违约。
（2）施工质量问题的追索。
（3）国际建筑市场格式文本诸如FIDIC文本、JCT文本的内容实质与国内定额计量、监理等通常作法之间的冲突。
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