浅析法律移植及其本土化的论文
一、法律移植的概述
( 一) 法律移植的概念
法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点
作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。首先，法律移植具有共通性。法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。再次，法律移植需要具备科学性和技术性。这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性
现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述
( 一) 法的本土化的概念
法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。外国法律要移植进中国，由中国人来理解、消化，中国公民是其承载者。若自己都不能理解、消化又怎么能在一个国家内发挥其法律作用，怎么能成为中国法治的一部分。法的本土化这一过程，并不是打打字翻译翻译这么简单，它是一个复杂而庞大的工程，运用中国的法律文化这一有力的.工具来进行调整。使其达到将外国的法治理念、先进的法律制度，法律思维过度转化成中国公民精神情感认可的。
( 二) 法的本土化的制约因素
我国现阶段法律还不健全还处在建设的阶段，是因为还存在着制约因素。首先，追溯到中国的历史上，政治上，专制统治之下，我们并没有真正的法治理论和法治实践，中国封建的社会法律思想占据着主导的地位，推崇人治; 而经济上的小农经济自给自足，经济基础决定的上层建筑自然也是受到制约的。其次，中国处在农业为主的社会向工业社会转型的复杂交汇阶段，人们想追求政治的更加民主、自由化，但是就像人们日益增长的物质文化需求同落后的生产力之间的矛盾一样，我们的法律有所发展但是还有很大的差距。
三、法律移植与法的本土化的关系
( 矛盾与融合)由于各国的文化背景和其本土资源的不同，相互差异的法律体系以及法律规范移植进来必然会与本国的文化以及资源发生矛盾冲突。但并不能过于的绝对，存在冲突矛盾的同时，自然也存在着相互共通的，相互融合的。有冲突就尽力避免，绕行其道。有融合就极力促进其长足发展。具有互补性的法律文化使有利于法律移植的，有利于移植国法律的完善。不能互补的恶性冲突存在巨大的法律文化差异不利于法律移植，如若硬性移植，当冲突运用时必然会给双方造成不同程度的破坏，不仅如此，法律的权威性也会受到挑战。
四、解决法律移植与法律本土化现代化问题的对策和建议
( 一) 如何本土化中国的文化是包罗万象的、立体的、多层次、多元化的有机复合体。它蕴含着有着主导地位的儒家文化、少数民族文化、北方文化、南方文化。在融入的诸多的文化中怎样将移植过来的其他法律文化进行我国特有的法律本土化呢。文化是不断演化的，然而一个民族的文化是积淀于习惯之中的。演化的过程是潜移默化的，而这种演化结果却是通过习惯表现出来的。有学者主张从民间习惯法中去挖掘去寻找中国的法治资源，笔者赞成学者们的这一观点。中国的改革不同于东欧也不同于前苏联，是通过自上而下的过程进行的。这也说明了中国要移植国外的先进文化必然要对其进行法律的本土化过程，只有这样才是具有中国特色的法制。
( 二) 法律移植原则
法律在其移植过程中必然存在着冲突或者融合，这有积极地自然也会存在消极的。那么，法律移植应遵循什么原则呢? 笔者认为，首先，要遵循本民族文化为主体的原则。其次，还要遵循变通的原则，不同背景下产生的法律条文不可能完全一致，这就需要移植者运用变通的思维，将移入的先进法律进行合理的变动、调整，以期与被移入的法律理念相吻合，达到最终的法律完善。再次，法律的移植还要遵循在法制统一的大前提下进行的原则。这里说的法制统一的大原则是宪法，移植进来的法律要在不与本国宪法的大框架冲突之下进行。宪法是一个国家权威性的代表，要维护稳固其根本法的地位，才不至于在法律界发生动荡。
( 三) 决法律移植与法制现代化问题的对策
法律移植的基本路径主要有三种形式，第一种是处于同一水平政治、经济、文化发展等相同或者相似的国家之间相互吸收对方的法律，是其法律规范相互融合。第二种是，落后或者发展国家直接采用先进或发达国家的法律。第三种则是区域性和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。在法律移植的过程中要考虑多重因素。在追求利益最大化的现今阶段，法制的现代化是与国际接轨，法制现代化应该保证实现各项利益最大化为目的。通过问题、对策分析确保法律利益最大化。
首先是受移植的开放性和法律中被取代的部分的容易改变性，这一部分要具有薄弱的生命力，相反被移入的部分要有较强的生命力，这样才能达成供体与需体的体质融合。其次，发现移植与被移植法律之间的共同性，只有不排斥，相互接纳、相互融合，在这种相同相似的前提条件下才能讲法律移植。
五、结语
法律移植，是从古至今在法律文化方面普遍的法律现象，在认识其是一种趋势的同时也要在清楚认识国情的基础上发掘其制约因素，借鉴外国优秀法律文化成果做到与本国文化等诸多因素的契合，使其更完美的同本土文化、本土资源相结合。在法律移植的本质上，就是打破人们生活中已建立的某种预期，而引入一种新的模式方法，其成功与否很大程度上依赖于社会及人们能够接受的程度。
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