商标商誉法律关系影响因素讨论
【摘要】加多宝、王老吉纷争不断引发商标与商誉法律关系讨论。梳理商标保护历史脉络可发现历史上商标与商誉法律关系在多因素共同作用下呈现出动态特征，外在则表现为商标制度演化不断。商标与商誉时而表现为高度契合，时而表现为分离或半分离样态，二者关系及商标制度未来或将在相关因素影响下继续演化。
【关键词】商标 商誉 注册制度 司法实践 正当性考量
加多宝、王老吉系列诉争、营销大战、甚至大打出手反映出无论法律如何、法学家或世人看法如何，商人都会执着追逐与捍卫他们认可的正当利益。凉茶巨头法庭内外纷争不断反映出案件判决的社会效果太差，也折射出利益之争永无止境。凉茶商标案只是冰山一角，在互联网+时代，在全球经济一体化时代，商标法的无奈可能日益增加，搜索引擎商标侵权、定牌加工、微信商标案等等，商标法不都没能给出有效解决方案吗?寻求案件判决的法律效果与社会效果俱佳，其意义不仅在于单个案件之审理，更在于思考商标法应如何在新环境下有效发挥作用，追溯商标制度史探寻影响商标商誉关系的深层因素，对解决该问题或许有所助益。
工业革命前商标商誉关系及其影响因素
早期英美商标案件介绍。追溯商标制度发展历程可以清楚看到18世纪到19世纪中期即商标法发展早期商标与商誉在法律上呈分离样态，商标不是商标权人独占符号，商誉没有进入法律视野。工业革命前商标注册制度尚未确立，商标权人通过使用获取商标，那时“商标权……实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在”①。当时英国1742年“Blanchard v. Hill”案②与1783年“Singleton v. Bolton”案③，美国1857年Brooklyn White Lead Co. v. Masury案④等几个案件清楚地反映出两国法院立场，出于保护公平竞争秩序，让消费者免于被欺骗，基于此商标才能得到保护。因此只有在使用相同标志，具有欺诈意图(fraudulent design)，标志尚没有通用化，这几种情形都具备时法院才会为商标所有人提供禁令救济。美国法院则进一步认为，如果缺少证据证明被告存在欺诈意图，那么原告所受到的商业利益损失只能被视为公平竞争的结果。
上述案件颇让人困惑，从案件相关判决看当时亦赞成现代商标法基本理念，同时给予公平竞争秩序、消费者、商标所有人三者以保护，为什么却采用了与现代商标法截然不同的商标保护方式，仅基于欺诈之诉为其提供不完全保护呢?两大理论支撑英美法院的做法。
一方面，法院认为商标“以信息传播为基础(communication-based model)”⑤，保证商标来源信息真实、可靠、一致，维护公平竞争秩序使消费者免于被欺骗，具有正当性。另一方面，法院认为商标不具有财产性，按照洛克劳动财产论，商标取自公共符号资源，商标所有人没有在其上添加任何劳动或创造性因素，不可能成为个人财产。理念支撑的不仅仅是行为，还有制度，与此相应商标采用使用制度，而非注册制度，因此商标所有人拥有的商标不是其专属标志。在法律视野中没有商标权存在，没有商誉存在，即商标与商誉在法律上呈现彼此分离样态是法院秉持正当性理念的必然结果。
上述案件让人困惑之二在于为什么商标所有人听任法院给予商标不完全保护?按照现在的逻辑，不完全保护意味着商标保护的社会效果不好。果真如此，对比加多宝与王老吉对待商标利益的态度，当时商标所有人做法发人深省。
英美早期商标案引发的思考。一是自然经济环境给予的简单可行机会与限制。马克思说“法的关系正象国家的形式一样……根源于物质生活关系”⑥，物质制约性是法律本质中的最根本属性⑦。早期商标案件出现在工业革命之前或刚刚启动时，当时英国社会是自然经济，很多商品生产与销售囿于狭小地理区域，商标也在此范围内传播，人们通常熟知本地区商业标志，很容易证明未经许可使用他人商标存在欺诈嫌疑，商标所有人制止他人使用自己商标比较容易。即使商标并不是一项独占权，但考虑商标生存环境，当时给予商标的保护比较全面，自然经济环境与当时的法律相互配合提供了以简单方式 全面保护商标与商誉的可能。
农业社会使商标易于保护，但限制了商人的发展，他们在农业社会中是弱势群体，没有话语权，难以推行商标财产化观念，当时以商标权方式保护商标存在客观不能。
二是商标价值缺乏社会舆论认同。没有外在舆论支持，商人要推动商标制度变革难度颇大。商人参与商业实践从中可逐步意识到商誉的价值，但商人在农业社会中数量有限，当时法院、立法机关、农民等社会各界缺乏对商标价值的认同。制度变革成功又必然需要各方达成一致意见，这是一个漫长的过程。英国从1862年第一次提出制定统一商标制度的建议到1875年最终确立商标注册制度，前后共历时13年，即便如此在商标注册制度确立后的若干年法院依然对商标财产化观念持疑虑态度，怀疑商誉是否真实存在或价值巨大。显然直接保护所谓商标权缺乏舆论基础。
三是商标所有人保护商标利益的动机及保护模式选择。商人有保护商标的强烈动机，商标所有人启动司法程序，法院以欺诈之诉保护商标就是明证，历史证明无论社会各界认识如何，商人为保护自己的利益，会在动机驱动下不遗余力与相关方博弈。但保护商标不能等同于用商标法保护商标，前者是商人的动机，后者是一定条件下可行的保护方式;用行为学观点解释前者是驱使个体达成目标的动力，后者是行动指向的可实现目标。个体会基于个人价值观等多种因素，选择最有效满足其动机与需要的手段，商人在乎的是如何低成本有效地保护商标利益，选择欺诈之诉保护商标是因为这就是一定条件下可实现的目标。
如前所述，法院愿意基于欺诈保护商标，但不同意用排他性财产权方式保护商标，商人实力弱小难以影响舆论和法院，在工业革命前采用商标权保护不太可能;但当时自然经济环境又使以欺诈之诉保护商标效果极佳。以欺诈为名保护商标简单快捷效果好，其他方式保护商标困难重重，商人当然愿意法院以欺诈为名保护商标及商誉。这可能就是当时商誉游离于法律之外，没有成为排他性权利的真正原因。商标与商誉的法律关系，乃至商标制度本身是商标所有人在动机驱动下根据可行性条件选择的结果，随着经济等环境的变化，随着其他影响因素的变化，商标制度可能会随之而变。