实证法思想的演化

时间：2022-05-11 04:51:33 法律毕业论文我要投稿

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实证法思想的演化

　　序言

　　第1章西方实证法思想的进化

　　1古希腊实证法思想的早期萌芽

　　2中世纪西方实证法思想的进1步发展

　　3实证法思想在近代西方社会的迅速成熟

　　4实证法思想在现代西方社会的转向

　　第2章中国古代实证法思想的演化

　　1《周易》的实证法思想探析

　　2法家的实证法思想探析

　　第3章实证法学的发展前景展望

　　1实证法和自然法的区别

　　2实证法和自然法的联系

　　3实证法和自然法的结合

　　4实证法学的发展方向

　　结语

　　序言

　　法律实证主义在西方法学界是自奥古斯丁以来的1个主要法学流派。1般认为，法律实证主义反对形而上学的思辩方式和寻求法律终极价值分析方法，它把法律视为1个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑1致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础，而径自研究规则与规则之间的关系，所以又被称做法律教条学或教条论法学。在法律实证主义者看来，只有基于国家权力以明文的方式制定的法律，才是正当的法律，也才具有法律上的约束力。这种法律是实证的，因为它将自然法、习惯等逐出了法律的渊源之外。因而该种学说认为所谓的法律应当求之于社会、生活经验、人的意志及人为主观的制定。其中，凯尔森是实证分析方法的最积极倡导者之1。在他看来，法律问题，作为1个科学问题，是社会技术问题，并不是1个道德问题。因而法（律）和正义是两回事，关于实在法（律）的科学必须同关于正义的哲学区分开来。将法（律）和正义等同起来的倾向是为1个特定社会秩序维护的倾向。这是1种政治的而非科学的倾向。那么，为什么价值分析方法是不科学的呢？他认为，首先，价值分析方法是1种主观的价值判断，它宣称某个东西是1个目的，1个最终目的，其本身并不是达到1个进1步目的的手段，所以，这些判断就始终是由感情因素决定的；其次，自然法学说认为有着1种不同于实在法（律）的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志，这是1种将上帝意志与“自然”等同起来的假定，难以证明，并且达不到科学的程度；再者，迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是1些空洞的公式。这样看来，价值分析方法的核心内容，即自然法是禁不起推敲的，因而价值分析方法也显然就不是科学的方法。所以，凯尔森的理想是建立1种不受任何主观判断和价值观念掺杂在内的“纯粹法学”。他说，正由于纯粹法学的批判反科学思想的性格，它才证明了本身是真正的科学。总之，法律实证主义是这样1种认识态度，它放弃关于“世界本源”的探索，不再以来自己关于“本质”或“本源”的思辩来解决新问题，而是把研究尽量限制在给定事实的范围内，就有依据的部分作出回答和解释。也就是说，法律实证主义要求严格把对法律的研究限制在1个国家实在法（律）体系的范围之内。

　　从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学，它强调的是研究实在法（律），即国家制定的法（律）。1般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如康德、黑格尔的法学派别）都是形而上学的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。

　　从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内。社会学法学又称社会实证主义法学，这个法学流派强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。历史法学派强调对习惯、民族传统精神等法律历史现象的研究。

　　在此需要指出，我们这里所要研究的对象是关于广义的实证法学理论。

　　我们知道，如果实证法律不关心法律的价值取向，而是只关心其现实的效果，这样必然会产生邪恶的实在法律难以控制的局面，国家权力会肆虐妄为，即使战争、杀人也会成为合法的行为，从而使世界和平没有法制保障，基本的公民权利也得不到维护，因为在这里只有统治者的行为才是永远合法的，被统治的人民必须接受国家（或其他政治实体）颁行的实在法律的统治，只有守法的义务，这样的法律最终就堕落为统治者的实现自身私利的政治工具。所以，这种所谓的科学法律是建立在暴力统治绝对合法的基础上，其中蕴涵着反天理人道的法律思想。正是如此，我们认为这种实在法律必须要有严格的适用范围，那就是它只能适用于有符合自然法精神的良好宪政制度的国家。实际上，任何1种法律思想都应当有1定的适用范围和条件，发现并且严格把握这种界限而不1般的抽象泛化任何法律思想是1种重要的科学思维方法。

　　作者认为，实证法学如果仅仅局限于研究某1共同体的具体法律体系，那么它无论如何都算不上是什么科学的理论，因为所谓科学就是需要某种理论能够超越经验而达到1定的普遍性，这是对科学这1概念的最基本的要求。如果1个法学家只关注某种有效的实在法律，那么这样的法学家最多只能是法律技术专家（如律师），根本不是什么真正的法学家。这种职业技术人员会成为政治家的帮凶，成为金钱的奴隶，还会成为法学的敌人和1切恶法（律）的走狗，会蜕变为真正的合法法律的践踏者。因此，这种法律工具主义思想不是科学法治精神的表现，而是真正的科学法学的大敌。

　　在1个法制国家，实证法学可以充分发展，在任何1个非法制的人治国家中实证法学就很难发展。在任何1个集权制度的人治国家或者社会中，都是重视人的德才素质而根本上不重视制度的作用，其实行政治统治和进行社会管理的方法效率很低，而且不公正或者公正迟到，其中的法制运作成本低；而在任何1个实行法制的国家，都是高度重视制度作用和建设，轻视人（执法者，广义）的作用，执法效率高，公正可以及时体现，其中的法制运作成本高。但是，法律制度要在追求最大社会公正的同时不断提高执法（广义）效率，这是可以实现的目标，而实证法学在这个方面是完全可以大有作为的。所以，我们可以说实证法学的理论就是为法制国家服务的理论。

　　我们知道，任何实在法律都是实践的产物，不是纸上完美的条款，所以1切社会公正都是相对的，可以有误差且要不断减小误差，避免错误，而避免错误的最好方法是靠科学的程序制度，这是实证法学的基本任务。任何普遍性的具体问题的存在都已经反映出法律制度本身的缺陷，所以不能仅仅通过个案解决这些问题，而需要从制度变革着手加以解决。就是说，任何特殊案例都要有1般性制度解决机制，最后得到司法解决，而不能指望出现清官好人解决。这就是法律科学精神的要求；这也是实证法学存在的真正的理论基础。

　　时至今日，在世界法律思想发展过程中，自然法和实证法已有逐渐融合的趋势，但是2者的深刻矛盾至今仍然存在着，并且仍然难以从根本上消除它。1般来说，人类法律思想从空间维度看，它并不是单向进化的。但是，如果我们仅仅从时间角度考察，还是可以看到其整体的进化趋势的。作者认为，实证法首先应当是关注历史法，对历史法律制度需要持继承的态度；其次是应当面对现实，关注具体的法律实践；再次是要有1种综合法制观，即应当关注各种社会因素对现实法律制度的影响；最后是要有严格的逻辑观，即应当重视对实在法律加以内在法律逻辑关系分析。这就是实证法学内在进化发展的1般路径。在这里我们尝试探讨广义实证法思想的演化过程和其中蕴涵的基本法律进化规律，并且展望实证法学整体的发展前景。

　　在西方，自古希腊时期就有了实证法思想萌芽，中世纪有所发展，到19世纪后发展成熟壮大，直至20世纪末又开始走向衰退或者说发生重大转向。严格说来，在109世纪前，不分年代和中西方都属于实证法萌芽和不成熟阶段。当代许多法律学人已经习惯于认为只有实证法学才是符合科学精神的法学，他们也大多重视实际法律技术的发展，轻视法学的内在科学精神和1般技艺的研究，甚至以为只有绕过政治决策、排斥价值选择似乎才是真正科学的态度。那么实证法学在整个法律思想理论体系中到底处于什么地位？我们应该怎样对待它？实证法学和自然法学两大法律思想流派的关系如何？通过对实证法学思想发展史的考察，我们可以进1步明确这些问题的答案。

　　下面我们先看1下分析实证主义法学的主要思想观点。其1，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律——“国家法”，而不是什么抽象的、普遍的自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法等等，则只是有比喻意义，都是不值得研究的；其2，实在法或国家法是由具体的、可以操作的法律规则构成的，是1个法律规则或法律规范的体系；其3，所有实在法律都应当是中性和价值无涉的，也就是说它是1种纯粹技术性和工具性的东西。至于社会道德等价值观念、政治意识形态等东西与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法律进行评价，即法律不存在什么道义与不道义、良与恶的问题，“恶法律也是法律”；其4，1个由立法机关制定的科学的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者（广义的）只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。

　　在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几10年里，法律规则迅速发展，成为1个庞大的规则体系，几乎涉及了人的1切生存领域。但是，这种法律观只注意到法律与国家的密切联系，却忽略、否认和割裂了法律与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法（律）的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性，把法律错误的完全等价与法，实际上这里的法律属于狭义的法。

　　这里我们再来看1下社会法学派的主要思想观点。其1，法律在本质上是1种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序；其2，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非1定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律；其3，法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策等多种复杂的要素构成，法律的本身并不是单纯的1种规则；其4，法律不仅是1个规则体系，还是1项过程和事业。

　　社会法学派的观点，表明了他们坚持在法律与社会的相互关系中，以法律的实际运作为对象，揭示了法律产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种社会利益。而且，他们还把法律置悎的进化现代西方科学主义哲学始于孔德创立的实证主义，其诸因素对于法律及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。

　　[1]可以看出，在这里的法律属于1种广义的法。

　　以上是现代主流法学界关于实证法思想的普遍共识。当然，这里概述的只是西方法学界广义的现代实证法思想的主要思想观点。作者认为，实证法思想实际上起源很早，只是在它的早期和自然法思想以及辩证法思想等法律思想的区别不是很明显。下面我们尝试从这个新的角度重新考察实证法思想的演化趋势。

　　[注释]

　　作者简介：张树军，汉，籍贯山东，1968年2月10日出生，法律专业大学文化。

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