浅析担保权滥用行为及其法律适用
摘 要：为了确保债权人的利益得以实现，担保权的存在具有了正当性基础，但担保权的行使并非没有界限，债权人不能通过担保权的滥用谋求不当利益，所以，禁止债权人滥用担保权是非常必要的。为了实现对担保权滥用的有效控制，必须明确担保权滥用的可能性与表现形式，以及行为担保权滥用的构成要件。在此基础上，可以根据我国相关立法的规定，针对不同的担保权滥用行为适用不同的法律规范。
关键词： 担保；担保权；担保优势；滥用
Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.
Key Words： security； security interest； priority of security； abuse
各种民事权利都有可能被滥用，为防止权利滥用，各国立法普遍确立了禁止权利滥用的原则：权利的行使未依诚实及信用方法，构成权利滥用时，不受法律保护，其效力视具体个案情形而定[1]。禁止权利滥用原则作为民法的基本原则，是法律对各种民事权利的行使所提出的基本要求。担保权作为民事权利，同样也存在被滥用的可能。鉴于我国目前法学理论和实务界对担保权的滥用问题仍没有给予充分的重视，故写作本文，对担保权的正当性基础进行探讨，并在此基础上，就各种类型担保权滥用行为的性质及法律适用问题，发表初浅的认识。
1、担保利益的正当性基础与禁止其滥用的必要性
(1)担保权益的正当性基础与法理边界
担保制度是随着信用经济的发展而出现的，在“1手交钱1手交货”这类即时清结的交易中，并不需要担保。信用交易使1方的利益先于另1方得到满足，对于为满足他方利益而已经作出利益给付的1方来说，其基于交易而合理预期的利益(债权)能否得到实现便依赖于对方的配合。在通常情形，债权是通过债务人的自动履行行为而实现的，但如果仅仅如此，债权人的利益就难免面临因债务人主观不愿和客观不能而落空的风险。因此，为了保护债权人的利益，对合法产生的债权，法律规定可以通过司法执行程序强制实现。应当说，司法强制执行程序从根本上解决了债务人主观不愿的问题，但尽管如此，债权实现的另1个风险，即客观不能的风险，却丝毫不能因此而排除。因为即便是强制实现债权，也必须以债务人存在可予执行的财产为前提，如果债务人没有可予执行的财产，强制执行便失去对象，因此，也不可能发挥作用。(注：在古代社会，有债务奴隶制，如债务人不能履行债务，可将其沦为债权人的奴隶，供债权人使唤，甚至像莎士比亚在《威尼斯商人》中描写的那样，将对财产的执行转化为对人身的执行，但这些做法已经不能为现代文明社会所接受。)这种风险的存在使得债权人的正当利益仍然不能得到充分的保护，寻求其他方式保障债权便成为1种合理、正当的要求。正因为如此，各国法律在强制执行制度之外，又增设了保障债权的其他制度，如债权保全制度、破产制度、担保制度等。其中，担保制度是运用最为广泛的债权保障制度，与破产制度以及债权保全制度的救济性特点相比，担保制度具有明显的预防性。债权担保通常在债权产生之时形成，并往往作为债权发生的条件，是债权人与债务人为保障债权实现所作的事先安排，因而对保障债权的实现能够发挥更好的作用。
在担保制度中，债权的客观风险是通过两种方式解决的：1是扩大可用于债务履行的1般责任财产的范围；2是为债权实现之目的而增强债权人对特定财产的控制能力。人的担保主要通过第1种方式而达至其目的，而物的担保则主要通过第2种方式而实现。在作为人的担保最典型形式的保证担保中，保证人为债务的清偿提供保证，其所有的1般财产将因保证而成为保障债权实现的责任财产，在债务人不能履行债务时，债权人可以要求保证人以其财产履行债务。在没有保证担保的情况下，保障债权实现的责任财产仅限于债务人的财产，而保证担保生效后，保障债权实现的财产便扩大到债务人的财产以及各保证人的财产，财产范围的扩大使债权实现的可能性相应增加。
就物的担保来说，通过担保财产权的设定，增强了债权人对可用于清偿债务的特定财产的控制能力。债权本来是债权人的1种请求权，债权人只有请求债务人履行债务来满足自己的利益。物的担保设定后，则使债权人在1定程度上取得了对于可用于满足其债权利益的特定物的控制，这种控制因担保财产权的类型不同而有所差别。物的担保权从总体上可以分为权利转移型、占有转移型、混合型和纯粹担保型4种类型。在权利转移型担保中(如所有权保留)，债权人通过取得或保留担保财产的所有权而实现对物的控制；在占有转移型担保(如质押)中，债权人可通过对物的占有而对物进行控制；在混合型担保(如为担保目的而签订的附债务人买回权的信托让与)中，债权人则同时通过权利和占有而实现对物的控制；在纯粹担保(如抵押)中，债权人通过特定情况下强制就抵押物受偿的权利而进行控制。通过物的担保可以使债权人根据不同依据而对特定财产进行控制，如果债务人不能履行到期债务，债权人便可通过特定的财产而使其利益得到实现，从而可以在很大程度上减低因债务人不能履行债务而产生的债权风险。
担保为保障债权的实现而设定，在担保交易中，存在两种基本的法律关系：1为债权债务关系，2为担保关系。在这两种关系中，债权债务关系为基础，担保关系为辅助；债权债务关系的实现是目的，担保的设定是实现债权债务关系的保障手段。担保关系的建立在1般的债权实现途径之外为债权实现开辟了新的渠道，增加了更大的可能性。
现 代 法 学 许明月，邵 海：论担保权滥用行为及其法律适用(2)禁止担保权滥用的必要性分析
既然债权与担保之间的关系是目的与手段的关系，债权人也就只能为了实现其特定的目的而对担保进行利用。换句话说，担保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正当性。“合同不能作为压迫的机器”(contract can not be used as an engine of oppression)[2]，在担保交易中，对担保的利用必须以债权为基础，债权的全部清偿是债权人能够利用担保的最大限度，超出这个限度，债权人对担保的利用就不具有正当性，就不应当获得法律的保护。担保权人利用担保优势(collateral advantages)谋求债权以外的利益或超过所担保债权利益的行为，都不应得到法律的支持。现代担保制度正是从这个基本的理念出发，在重新衡平当事人之间利益的基础上，逐步确立并走向完善的[ 3]。(注：我们认为，与传统担保制度相比，现代担保制度有两项根本性的转变：1是根据现代社会的伦理和道德观念，对担保权人与担保人之间的利益进行了重新平衡，缓和了传统担保制度的严厉性。担保财产权法定原则、禁止以人身设定担保、禁止流质以及绝押契约、担保人实现担保权请求权、债权清偿实行清算原则等等，都充分体现了这种理念；2是担保财产权公示原则的确立，它从根本上解决了物权担保中可能出现的诸多利益冲突问题，也为抵押权制度在现代担保制度中核心地位的确立以及各种新型财产的担保化利用创造了条件。这两项根本的变革，在大陆法系各国，主要通过民法典的制定而实现，而在英美法中，则主要通过18世纪以后衡平法对传统担保制度的干预实现(参见E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))担保权滥用是权利滥用的1个方面，它不仅可能损害债务人或担保人的利益，而且可能导致第3人或社会公共利益的损害。因此，对担保权滥用行为给予有效的法律控制具有重要的意义，主要表现在：
1.保护当事人的正当利益。担保优势的存在可能使担保权人利用这种优势实现债权以外的目的，而这种目的的实现又往往是以担保人或债务人额外的利益丧失为代价的。例如，债权人利用担保优势，强迫债务人以较低的价格向其提供产品或服务，就可能使债务人正常的经营收益减少。如果容忍债权人可以在债务人不履行债务时，将担保财产直接归为己有，与满足债权相比，债务人或担保人将丧失更大的利益。当事人之间的债权债务关系以及为保障债权实现的担保关系，本来是1种民事法律关系，当事人相互之间仅仅依照法律规定或合同的约定享受权利、承担义务，债权人在法律或合同之外的利益主张，都不具有正当性。在英国，早在1705年法院就审理过利用担保优势谋求债权外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.参见Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)为了约束债权人滥用债权优势和担保优势损害债务人或担保人的正当利益，有必要对担保优势滥用行为进行有效的约束。
2.保护公平竞争。在市场经济条件下，滥用担保权的表现形式之1是限制竞争。担保优势的竞争性滥用，不仅会损害债务人或担保人的利益，而且会危害正常的竞争秩序。因此，对于担保优势的竞争性滥用，1些国家很早就给予重视。在我国，随着市场经济的发展，滥用担保优势妨碍竞争的情况在现实生活中也在逐渐增加，为了保护公平的竞争秩序，有必要对这1问题给予关注。
3.有效控制担保制度的负面效应。担保制度最基本的社会功能在于保障交易安全，促进交易繁荣。但是，担保对债权的强化往往是通过赋予担保债权人比1般债权人对债务人或担保人所拥有资源的更多控制而实现的。当这种控制达到1定的强度，便可能妨碍被设定担保权的这部分社会资源的市场化配置或有效率的利用。例如，如果抵押权人可以任意干涉抵押担保财产的利用，那么，抵押财产的利用效率便可能受到影响；如果法律允许担保权人禁止抵押财产的流转，则社会中为抵押担保所覆盖的这部分资源就不能通过市场而进行有效的配置。要确保担保制度社会功能的实现，预防或减少担保制度的负面效应，对担保优势滥用的行为也应当给予必要的控制。
2、担保权滥用的可能性与滥用担保权的表现
(1)担保权滥用的可能性
如前所述，担保是通过扩大可用于债权清偿的责任财产和增强债权人对特定财产的控制权而实现的。在人的担保中，债权人可请求保证人以其财产履行债务人的债务，这种权利的行使将会产生债权人与保证人地位互换的结果，即保证人的既得利益变为预期利益(保证人代为清偿后对债务人取得的求偿权本质上就是债权)，而债权人的预期利益则因保证人的履行而变成既得利益。这种利益状态的转换，对于保证人来说是不利的。保证担保的这种效果，1方面可以使债权人影响保证人的决策和行为，另1方面又可以与保证人形成利益同盟而联合对抗债务人，强化了对债务人行为的影响力。如果债权人对保证人或债务人提出某种要求，当这种要求需要保证人或债务人配合时，必然会更容易达到其目的。对于保证人来说，如果按照其自己的判断，既得利益转化为预期利益给他带来的损失大于服从债权人安排而使其失去的利益，他总是倾向于服从债权人的安排；同时，保证人为债务人提供担保，通常或基于其与债务人之间存在特殊的关系，或基于其对债务人提出的特定条件。当这种关系丧失或为满足保证人的条件而失去的利益大于服从债权人安排而失去的利益时，债务人也会倾向于选择听从债权人的安排。可见，在人的担保中，担保权人完全有可能为1定目的而滥用担保权。
物的担保通过强化担保权人对于特定物的控制权而实现，担保权的滥用也可能基于这种控制权而发生。物的担保交易通常结合了债权和物权，而任何物权都包含了权利人对于物的某种程度的直接控制。例如，在质押担保和留置担保中，债权人取得对质物或留置物的占有，并可在特定条件下对担保财产进行处分；在抵押担保中，虽然债权人不能取得对抵押物的占有，但同样可以在特定的条件下对抵押物进行处分。在所有权保留担保中，债权人可以基于所有权而收回债务人正在占有、使用之物，使债务人生产、生活的正常运行受到影响。在让与担保中，债权人则可以长期扣留担保财产或对担保财产进行处分，从而使担保人彻底丧失担保财产。在物的担保中，债权人对担保财产的控制，还使债权人通过他人之物谋取自身利益的可能性以及侵犯他人财产的可能性增加。例如，在占有转移型担保中，他可以利用占有之便利，使用他人之物，而满足自己的需求；在权利转移型担保中，他可以通过处分而使担保人丧失对担保财产的权利；在纯粹担保中，也可以基于担保权干涉担保人对物的利用和处分，使担保财产的'利用和处分服从自己的利益或意志。由此可见，物的担保中对他人财产的控制权同样可能为非担保的目的而被滥用。
除此之外，物的担保权滥用还可能因为以下3个基本的原因而进1步加强：第1，债权人为了使债权的实现获得充分的保障，往往要求担保财产的价值大于债权，迫于对资金或其他资源的急需，债务人常常不得不接受债权人的这种要求。当债务人不能履行债务时，债权人行使担保权便可能使债务人丧失更大的利益。在担保财产为不可分物的情况下，担保权的行使只能就担保财产的整体进行，这时，债权人行使担保权，必将意味着债务人会丧失物的整体，而不仅仅是其中的1部分。例如，1套价值100万元的房子，如果设定抵押担保20万元的借款，在债务人不履行债务的情况下，债权人将不会仅对其中的1间房屋行使抵押权，而必然是对整套房屋行使抵押权。尽管在现代担保法中，已经普遍实行清算原则，超过担保债权的价款会返还债务人，但债务人必须面对房屋整体丧失，而非仅仅是相应部分丧失的问题。第2，债权人对于担保财产的利益通常仅仅是1种纯粹的经济利益，而债务人对于担保财产的利益却可能是非常复杂的。例如，以祖产或长期居住的房屋作为担保借款20万元，对于债权人来说，所关心的仅仅是该房屋价值是否大于20万元，而对于债务人来说，则不仅仅如此。丧失对房屋的所有权，还可能意味着流离失所的发生、和谐邻里关系的丧失、对祖宗不敬、长期以来形成的生活习惯的改变、熟悉的生活环境的丧失，以及不利的社会评价的出现等等。在债权人行使抵押权的情况下，债务人必须对这些不利因素加以考虑。因此，对于债务人来说，担保权人行使担保权给其带来的实际成本往往会大于担保财产的价值，这同样可能形成有利于债权人的情势。第3，担保权的实现是需要成本的，而实现担保权的成本通常主要由债务人负担。(注：我国《物权法》和《担保法》对此并没有作出明确规定，考虑到不动产等处分上的繁杂程序要求以及税收等因素，这种成本可能是相当高的。我们认为，《物权法》的司法解释应对此作明确规定。从法理上看，处分担保财产直接发生的费用，理应由债务人负担，并受担保权担保。)担保权的实现，改变了债权的实现方式，这种方式的改变必然导致履行成本的变化。例如，债务人以自己的房屋设定抵押担保向债权人借款100万元，在自然履行的情况下，他只需向债权人作出款项支付即可，而在以实现抵押权的方式清偿债权时，则需要首先将房屋变价，然后再作出支付。在变价过程中，需要对抵押物进行扣押、评估、变价前的准备、拍卖(变卖)、收款、注销登记等复杂的程序，而每1步骤都可能需要很大的人力、物力和财力消耗，其间还可能发生税收、人工和设施租用等直接支出的费用。因此，考虑到成本的因素，债务人实际支出的成本可能大大超出其债务金额。担保权实现的成本加大，也可能为担保权人所利用，使其在相关交易中取得优势地位。
总之，物的担保中债权人对于特定物的控制能力增强，以及基于这种控制能力而使债务人丧失更大利益的可能性加大，使债务人在与债权人的其他交往中处于被动的、受控制的地位。当债权人对债务人提出新的要求时，如果满足债权人的要求，使其受到的损失小于其存于担保财产中的利益，他就很可能选择满足债权人提出的要求，尽管这种要求可能是不合理的，并且可能使他遭受重大损失。总之，与1般的债权人相比，担保交易中的债权人享有更优越的地位，这种地位完全有可能为其实现其它目的而被利用。
(2)担保权滥用的基本形式
从理论上说，担保权滥用主要有两种基本的形式：1是对内关系中的滥用；2是对外关系的滥用。
对内关系中的滥用，指担保权人利用担保权形成的优势，违反担保之目的，通过1定的方式，损害担保人或债务人利益的行为。它通常有以下基本的表现形式：
1.损害担保财产。这种行为通常发生在占有转移型的担保中，主要有4种形式：(1)非法处分担保财产。例如，在质押担保中，债权人在债权未届清偿期的情况下，擅自将质物转让给第3人，导致出质人无法赎回质物；(2)不合理使用担保财产。例如，过度使用质物，而致质物的功能丧失或价值减损，为谋取自身利益而将质物出租给第3人使用等等；(3)未尽合理保管义务而导致担保财产损害。例如，将质物置于明显不适合保存的环境中保存而导致其腐烂等；(4)侵吞担保财产。包括各种违反担保人意志以获得担保财产所有权或永久占用之目的而实施的各种行为，如为永久占有担保财产，对担保人实现担保权的请求置之不理或编造各种借口予以阻止，或以担保财产丢失为由拒绝返还，或强行以担保财产抵债等等。
2.拒绝债务人通过清偿消灭担保权(剥夺回赎权)。从担保的目的性出发，在任何担保中，担保人都享有通过自己或其他人履行债务而消灭担保关系的权利。这项权利是由担保权的性质所决定的，属于担保人的不可剥夺的1项权利，任何限制担保人通过履行债务而消灭担保权的行为，都不具有正当性。担保不应成为债权人剥夺债务人(担保人)财产权或免费利用其财产的手段。在英美法中，有所谓“回赎权不可剥夺原则”，(注：在我国《担保法》中也有关于禁止绝押和流质契约的规定，尤其令人欣慰的是，除此之外，《物权法》还增加了出质人、留置权债务人自己请求实现质权和留置权的规定。这可以在很大程度上消除抵押权人、留置权人和质权人滥用担保财产权阻碍担保人及时回赎担保财产的行为。这些规定显然是在《担保法》基础上的重大进步。)其所针对的就是担保权人拒绝债务人或担保人通过清偿消灭担保权的行为。按照此原则，任何阻止、拒绝债务人或担保人通过履行债务的方式消灭担保权的行为都不受法律保护。
3.不当干涉担保财产
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