试析保险法上的如实告知义务
论文摘要：如实告知义务的主体应为投保人，不包括被保险人。如实告知的范围应限于保险人的询问，保险人没有询问的事项，即使为重要事项，投保人亦不负告知义务。投保人在保险合同订立之前均负有如实告知义务。应根据未如实告知的重要事实对保险人风险评估的不同影响规定不同的法律后果，并引入“比例罚规则”。本文对投保人如实告知义务的主体、范围、履行时间及法律后果进行研究，对《保险法》及司法解释提出了修改建议。
论文关键词：保险法 保险合同 投保人 如实告知义务
保险法上的如实告知义务是保险法最大诚信原则的重要体现，是指在保险合同订立前，告知义务人将保险人承保危险的相关事项告知保险人，以便保险人准确评估风险并决定是否承保及保险费率。我国2009年修订的《保险法》第16条分七款规定了投保人的如实告知义务，引入了弃权、禁止反言等制度，力图对如实告知义务作出全面、操作性强的规定，显示出了立法的努力和进步性。但《保险法》第16条规定也带来了许多新问题，在司法实践中产生了诸多争议，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)(征求意见稿)》对投保人的如实告知义务作出的相关解释也有不合理之处，尚有进一步完善的必要。本文对如实告知义务的几个重要问题进行研究，并提出对《保险法》第16条及司法解释征求意见稿的修改建议。
一、如实告知义务的主体
我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”因此，投保人负有如实告知义务并无争议。但被保险人是否负有如实告知义务，在理论和实务上均争议颇大。
有学者认为，在肯定投保人负有告知义务的基础上，应认为被保险人也负有告知义务。绝对排除被保险人的告知义务，是对设立告知义务制度初衷的违背，但硬性规定被保险人负有告知义务，有时又受到被保险人行为能力、隐私权以及其他因素的局限。在立法没有将被保险人列为告知义务人的情况下，当投保人与被保险人不是同一人时，解释上可将被保险人视为投保人。在人身保险，若是要保人与被保险人不是同一个人，则除要保人以外，被保险人也有据实说明义务。扩大说明义务人的必要性，尤其在人身保险，而要保人与被保险人是不同人时，特别需要，因为对于被保险人的身体健康状态，唯有被保险人自己最为知悉。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第五条规定，投保人和被保险人不为同一人时，投保人的如实告知义务及于被保险人。对同一事实，其中一人已经如实告知的，视为投保人已经履行告知义务。投保人和被保险人告知内容不一致，保险人仍同意承保的，按照保险法第十六条第六款的规定处理。
笔者认为该条规定不符合《保险法》的立法本意，且会带来新的问题。按照该规定，投保人的如实告知义务及于被保险人，如何理解“及于”?此时被保险人的告知义务的性质是什么?尤其是保险人是否有向被保险人询问的义务?对此司法解释未明确。如果规定保险人对被保险人有询问义务，保险人需向投保人与被保险人询问，且需核实二者告知内容是否一致、真实，尤其是在一人告知真实、一人告知不实的情况下，保险人的核实工作更为繁琐，会增加交易成本，降低缔结保险合同的成功率。如果不规定保险人对被保险人的询问义务，那么如何确定被保险人的告知范围会成为问题。
笔者认为，我国《保险法》明确使用了投保人、被保险人的概念，《保险法》第16条第1款规定投保人负有如实告知义务，并非是遗漏了被保险人，而是有意的立法安排。如实告知义务的主体应为投保人，而不包括被保险人。理由：一是被保险人不是保险合同的主体，在订约阶段与保险人没有直接的法律关系，由其负担如实告知义务违反合同的相对性原则;二是被保险人不负告知义务，并不是说告知义务与被保险人无关，对于保险人询问的有关保险标的或被保险人的情况，投保人负告知义务，不仅应告知投保人知悉的情况，亦应告知被保险人知悉的情况，被保险人知悉的情况投保人因故意或重大过失未告知保险人的，投保人应承担相应的法律后果。三是告知义务的主体是投保人，但是告知义务的关系人应包括投保人和被保险人，从投保人和被保险人内部来说，投保人和被保险人是作为一个整体对保险人负如实告知义务的，但该义务的.履行应由投保人来完成。投保人既然为第三人——被保险人投保，且经过了被保险人的同意，那么投保人应就被保险人知悉的相关情况向保险人负如实告知义务，而不能以被保险人的故意或者欺诈等行为作为其未履行如实告知义务的抗辩理由。如果投保人不能保证其告知的内容包括被保险人知悉的情况，那么法律的态度应是：要么投保人不要投保、如果已经投保将会承担不利法律后果。因此，建议司法解释或者《保险法》修改时规定，投保人如实告知的内容包括被保险人知悉的相关情况。
二、如实告知义务的范围
事实上，保险法告知义务发展史，本身就是一部限制被保险人告知义务的历史。从保险法的发展历史看，投保人的告知义务逐渐由严格趋于宽松。投保人如实告知义务的范围，在立法例上有无限告知主义和询问告知主义，无限告知主义指投保人的告知内容没有限制，不以保险人的询问为限。询问告知主义指投保人的告知内容限于保险人的询问。
我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”可见我国立法系采询问告知主义，投保人的告知范围以保险人的询问为限，保险人没有询问的事项，即使为重要事项，投保人亦不负告知义务。⑦但司法实践中有以下两个问题需要探讨。
一是举证责任问题，有询问才有告知，询问涉及到保险人对保险合同询问条款的说明问题。当对投保人是否履行告知义务产生争议时，保险人应举证证明其履行了对询问条款的说明义务，且应证明投保人未履行告知义务，而不能要求投保人证明其履行了告知义务。当保险人未能证明其履行了对询问条款的说明义务时，谈不上投保人的告知义务是否履行。如此，才能避免保险实践中普遍存在的保险人以格式条款询问投保人，投保人不详细阅读合同内容，甚至在保险人的诱导下草率“告知”并签订合保险合同。对此《征求意见稿》第六条第二款规定，投保人的告知义务仅限于保险人询问范围。保险人对询问范围和内容负举证责任。
二是保险实践中，保险人为了避免“询问漏洞”，在询问时往往设计一个“兜底询问条款”，如“除上述以外，是否还有其他疾病”，对于此类条款，投保人是否负有告知义务?笔者认为，不应肯定此类条款的询问效力。因为保险人作为经验丰富的专业公司对于哪些事项需要询问比较了解，而作为普通人的投保人往往并不了解，如果认可此类条款的询问效力，无疑将投保人置于无限告知主义的限制中，询问告知主义将名存实亡，因此，即使保险人遗漏询问的事项是重要事项且保险人设计了“兜底询问条款”，投保人知道该重要事项且未告知，也不能认为投保人违反了如实告知义务。对此司法解释征求意见稿第七条规定，保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列“其他”等概括性条款的如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。
三、如实告知义务的履行时间
根据《保险法》第16条第1款规定，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。可见如实告知义务的履行时间为“订立保险合同”时，但问题是何为“订立保险合同时”?保险合同经要约与承诺而成立。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。订立保险合同时，是投保人发出要约时(提出投保申请)，还是保险人承诺之前(同意承保)?在投保人提出投保申请后、保险人作出承诺前，投保人如实告知的事实发生变化，投保人是否需要重新告知?有观点认为，我国《保险法》规定的投保人的如实告知义务是有限的询问告知模式，鉴于投保人对于保险人在要约之前的询问已经如实告知，其对于发出要约之后始知悉的情况基于有限告知模式，不负有告知义务。笔者不赞同以上观点，如实告知义务的立法目的是为了便于保险人对保险标的或被保险人的危险状况进行评估而课以投保人的法定义务，故于保险人作出承保的意思表示之前，也就是保险合同成立之前，投保人均应负如实告知义务，这也符合保险法的最大诚信原则。《保险法》第16条第1款规定的如实告知义务履行时间模糊，建议修改为，保险合同订立前，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知……。
另外，人寿保险合同复效时，投保人负有如实告知义务。根据《保险法》第36条、第37条规定，保险合同复效需经保险人与投保人协商并达成协议，保险人会对保险标的或者被保险人的危险状况重新进行评估，自然要求投保人再次履行如实告知义务，履行时间为保险人与投保人达成协议使保险合同复效之前。否则，可能会诱发道德风险，比如投保人在订立保险合同时为不实告知，后使保险合同中止，待保险人未行使解约权时再使合同复效，无疑会损害保险人的利益，破坏保险制度，违背诚实信用原则。
四、违反如实告知义务的法律后果
告知义务人的行为构成义务的违反，保险人可免除保险责任。对此有两种不同的立法例。一是自动无效主义，义务人违反告知义务使合同自动无效，保险人自动免除保险合同责任。二是解约主义，义务人义务的违反并不导致合同当然无效，而是赋予保险人在一定期间的解除权，如果保险人按要求行使解除权，则后果与合同无效相同。⑩我国保险法采解约主义，在投保人违反如实告知义务时，赋予保险人自由决定是否解除合同的权利，有利于投保人和保险人之间的利益平衡。
我国《保险法》第16条第2、4、5款规定了投保人违反如实告知义务的法律后果，第2款规定：投保人因故意或者重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。可见我国保险法在违反如实告知义务的构成要件上采主观主义与客观主义相结合的立法例， 投保人主观上须为故意或者重大过失，一般过失则不构成违反如实告知义务;未如实告知客观上足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率，也即并非投保人的任何不实告知均违反如实告知义务，只有对保险人的风险评估产生相当影响时才构成违反如实告知义务。第4、5款根据投保人违反如实告知义务的主观心理状态分别规定不同的法律后果，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费;投保人因重大过失未履行如实告知义务且对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
《保险法》第16条第2、4、5款力图清晰规定投保人违反如实告知义务的法律后果并在投保人与保险人之间寻求对价平衡的立法意图值得肯定，但是仔细推敲以上规定，仍然存在法律漏洞。第一，如果投保人未如实告知的事项不具有可保性—即保险人知悉，将拒绝承保，而投保人非出于故意违反告知义务，且该未如实告知的重要事实与保险事故的发生没有直接的因果关系，按照《保险法》第16条第5款规定，此时保险人虽有权解除合同，但仍要承担赔偿或给付保险金的责任。此种情形严重违反保险对价平衡的原则，对保险人极其不公。第二，投保人出于重大过失违反如实告知义务，且未如实告知的重要事实与保险事故的发生没有因果关系，但该应告知的重要事实，本属若告知，保险人会增加保险费才会承保的事项，按照《保险法》第16条第5款规定，保险事故发生后，保险人虽可解除合同，但仍要承担按原先规定的标准赔偿或给付保险金责任。此种情况使保险人丧失其本应要求增加的保险费收益，实质上是对投保人或被保险人的过度保护。
对于以上法律漏洞，司法解释征求意见稿并未涉及，学者们提出了不少解决办法。 笔者认为，这些办法基本上都是在填补漏洞，而少有考虑如何从立法上消除漏洞。造成以上法律漏洞的根本原因是《保险法》区分投保人主观心理状态规定不同法律后果的立法模式的缺陷。建议《保险法》根据未如实告知的重要事实对保险人风险评估的不同影响(是否同意承保或者提高保险费率)规定不同的法律后果，并引入“比例性支付规则”。另外，在投保人因重大过失违反如实告知义务时，《保险法》根据未告知的事实对保险事故的发生是否有严重影响来区分保险人是否承担保险责任，这一规定也是造成上述法律漏洞的一个原因，且能诱使投保人有选择性地不实告知，在司法实务上不易证明对保险事故的发生是否有“严重影响”，因此建议取消这一规定。
综上，笔者建议未来修订《保险法》对投保人违反如实告知义务的法律后果作以下规定：一是投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保的，保险人有权解除合同，对合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金责任并不退还保险费。二是投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定提高保险费率的，若投保人出于故意，保险人可解除保险合同，对合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金责任并不退还保险费;若投保人出于重大过失，保险人不得解除合同，应按实际收取的保险费与投保人履行告知义务时应该收取的保险费的比例减少赔偿、给付保险金，或者要求投保人补交如实告知情形下应交的保险费。
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