国外民事诉讼目的论的发展演变
国外民事诉讼目的论的发展演变
民事诉讼目的学说在国外已有漫长的发展，并以专题的形式被国外学者研究和重视。关于民事诉讼目的理论的研究始于德国,最终形成了两个影响较大的观点即权利保护说和私法秩序维持说。到了二战以后,日本对于民事诉讼目的的研究更为纵深，先后有兼子一教授的纠纷解决说,竹下守夫教授的权利保护说。日本法学界之所以有这些目的论学说，主要是因为日本法同时受到来自大陆法系和英美法系的双重影响，一方面日本法是德国法的“再造”，另一方面又在二战后受到美国法的巨大冲击。在日本，来自两大法系的许多法学思潮可以找到自己的立足之地。这些思潮不断的碰撞、分化、组合，在民事诉讼法学上的一个体现就是导致了关于民事诉讼目的的众多学说并存和纷争的局面。因此，认识国外民事诉讼目的理论的演变和时代背景，对于我国民事诉讼目的的研究是大有裨益的。
（一）权利保护说
权利保护说的文化渊源始自古罗马。在古罗马原始公有向私有过渡的历史进程中，占有（Possessio）具有十分特别的意义。马克思说，罗马“私有财产的真正基础，即占有是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”但这种占有带有原始公有的痕迹，随时有可能被别的强力者剥夺。为使占有者的占有具备“私人财产的性质”，罗马社会以占有诉权（Action Possesio）的方式“赋予实际占有以法律上的规定，实际占有才具有合法占有的性质” ；因而，在罗马，获得占有诉权者即可提起诉讼强制排除他人侵害，使占有合法化。在这里，诉讼与实体权利几乎是同一个概念。此外，古罗马对实体权利还规定了具有严格形式化特征的转让程序，甚至以拟制诉讼的方式确认权利转让的效力，进一步强化了诉讼是实体权利保护手段的观念。近代资本主义的缘起和发展是与私有权利观念的提升同步而行的，特别是十九世纪后的资本主义各国，由于个人主义膨胀，当事人在诉讼程序中的优越地位十分突出。国家调动一切手段，全力维护私有财产权，即民事权利。民事诉讼在许多人的眼里，它就是保护实体权利的工具。在法学理论界，自然法学衰微，实证主义勃兴，在法、德、日等大陆法国家，权利保护说均一度占据统治地位，对英美普通法国家亦有影响。
权利保护说又称私权保护说，该学说认为民事争议原本是可以通过当事人自力救济方式解决，但国家禁止自力救济，而由国家自身承担起保护权利、强制实现权利的义务，其手段便是设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法通过诉讼对当事人实体权利予以保护。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并且站在实体法规范的角度，强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利，使受到侵害的实体权利在诉讼中获得新的效力，认为民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护，才是民事诉讼的目的。
（二）维护法律秩序说
维护法律秩序说的提出与二十世纪初期世界的动荡和变革是分不开的。随着资本主义从自由时期向垄断时期的过渡，随着科学技术和资本主义经济的飞速发展，垄断资产阶级大大加强了国家对社会生活的干预。为了因应经济生活中出现的各种新情况、新问题，以切实维护新的法律秩序，这要求承认制定法的局限，要求赋予法官较大的裁量权，要求承认裁判者的创造性。在此背景下，通过对概念法学的批判，自由法学运动悄然兴起。代表人物如德国学者耶林公开嘲笑概念法学是法学游戏，并力主目的论法学。在耶林影响下，爱尔里希和康托罗维其倡导自由法学，认为制定法因立法者的疏忽或情势变更总会留下无法预见的漏洞，因而民事诉讼中的法官应当自由地探求活的法律，而不必拘泥于僵死的法条；主张法官有法律变更权能，可以进行法的自由发现。法国科学学派的代表人惹尼和撒莱认为，人类创造的实证私法，无论怎么匠心独具，也会有许多漏洞；流动的社会生活需要“活生生的法律”，而这种法律仅靠概念法学式的逻辑推演是无法找到的；法律应与社会并行发展，民事诉讼应同时兼顾法的安定性与法的适应性。总之，自由法学运动的倡导者们主张，为了适应国家干预的需要，达到私法秩序维护的目的，民事诉讼中的法官有权在制定法之外去发现活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。（www.Lw61.com 毕业论文参考网收集整理论文）
维护私法秩序说主张民事诉讼的本质在法的创造，认为在一个未完成的私法秩序中不能确定当事人的权利存在与否，必须通过国家司法机关的活动,即民事诉讼对抽象的制定法加以具体化和个别化,并适用于具体民事案件以最终完成私法秩序的构造。该学说认为,民事诉讼是国家制度的组成部分,维护国家私法秩序才是民事诉讼的首要目的,只要有利于国家干预经济生活,达到私法秩序维护之目的,法官有权于民事诉讼中在制定法之外去发现活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建构。
（三）纠纷解决说
纠纷解决说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切联系。利益法学为德国学者赫克（philipp Heck）所首倡，它同自由法学一样，认为再好的制定法也存在漏洞，诉讼中裁判者的工作不应局限于理论的作业，似乎无法律规定的事项即是立法者不予保护的利益，从而使这些利益落入“法空虚的空间”，导致法律公正性的丧失，使本应受到保护的权利得不到保护。赫克也反对任由法官自由发现法律。因为作为常人的法官，囿于其经验、人生观及其他主、客观因素的限制，任其自由裁量补充法律的漏洞，难以为社会生活所必需的安定性提供保障。按利益法学的观点，诉讼中的裁判者有权补充法律的漏洞，但不能仅依据法官自己的利益衡量，而应受立法者意思的制约。它进一步认为，获得判决的过程绝对不只是文件复印般简单而机械，诉讼中的法官应当是法律适用过程中的一个创造者，应充当立法者的助手。法官通过“从属的命令补充”方式补充法律漏洞，通过解释确定其妥当界限，并在一定条件下对现存法律规定予以订正。 受利益法学的影响，纠纷解决说认为，即使不考虑实在法的存在，民事诉讼也可以被看做国家或社会对付自身矛盾的本能性反应。诉讼从古到今都在发挥着同样的作用，也应该被作为发挥这种作用的制度。纠纷解决说并不一定完全忽视立法者的意图，但它更倾向于为着纠纷解决的目的而支持和鼓励法官在个案中灵活适用法律。纠纷解决说站在法律的妥当性价值立场，充分肯定法官适用法律的创造性，是有一定积极意义的。