建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析

时间:2017-10-01 我要投稿

  挂靠经营不是一个法律概念,事实上也没有一个明确的定义,而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业,也普遍存在于汽车运输(包括货运和客运)、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性,导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一,从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手(关于挂靠经营纠纷的民事责任问题由于法律规定相对比较明确,认识也相对统一)。本文试图以一真实案例为视角,探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。

  建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的,没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是,挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等,以被挂靠企业的分支机构,如项目部、工程处、施工队等面目出现,而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。

  建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第二十六条规定:禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。又如建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定:转让、出借《建筑业企业资质证书》的,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止,但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广(短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本)。当然,由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人,法律关系比较复杂,各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样,有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式(被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外,不承担任何义务),但也有不少采用的是“责任制承包”形式(分为内部责任制承包和外部责任制承包)。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确,没有什么争议,建筑业行政管理部门也很容易查处。因此,实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证:

  某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅DE型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为包工包料,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款)。另外,王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间,采用了同样手段,获利70多万元。

  对于王某行为的定性,主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实质是挂靠经营,实际上是王某个人经营;2、王某不是四建公司的正式职工。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

  第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。

  第三种观点,也就是笔者的观点认为,本案应分以下二种情况加以定性:

  第一种情况:如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:

  首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质,才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢?按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定:建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定:企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见,建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等,而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此,挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析,“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素,大都只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。在挂靠经营的情况下,即使挂靠者是本单位的职工,也仍然改变不了其挂靠的性质,反过来,在实行内部承包责任制情况下,即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为,人员虽然是重要的生产要素之一,但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况,在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资,是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准,因为,用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工,也可以用合同工,还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资,也可以是计件工资、计时工资,还可以用风险承包制等等。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”(即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等),而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。在本案中,王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。

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