我国软件的版权保护与TRIPS协议接轨中的几个问题

我国软件的版权保护与TRIPS协议接轨中的几个问题

2001年11月11日，我国正式加入了世界贸易组织。作为WTO的一项重要条约，TRIPS协议也随之将在我国全面实施。如今，随着计算机软件技术的迅速发展，计算机软件侵权在我国也日益猖獗。然而我国现有的《著作权法》、《计算机软件保护条例》等相关法律对于计算机软件的保护力度不够，与TRIPS协议要求也有很大差距。这主要体现在几个方面，一是TRIPS协议中的某些权利和原则在我国立法中没有明确的规定，例如计算机软件的出租权和侵犯软件著作权损害赔偿的归责原则：二是某些权利的保护方式与TRIPS不一致，例如计算机软件的类属；三是在对他国计算机软件的保护上存在超国民待遇。本文针对这几个方面的问题，对我国相关法律的修改提出几点建议。

　　一、关于计算机软件出租权

　　TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。

　　目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。如：日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几个方面来完善计算机软件的出租权：1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；3.计算机软件出租权限于商业性出租。因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。

　　二、计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了

　　“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：

　　（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”

　　TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。即：软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；中华人民国著作权法gt；几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。

　　（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。

　　这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。

　　另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。

　　三、计算机软件的类属

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