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论对合同自由原则限制的理论思考
内容摘要：合同自由原则是私法意思自治的主要内容和基本表现形式。它发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。自二十世纪以来，这一原则逐渐受到了限制。本文从法律实证，现实功能及理论基础等角度入手，通过对合同自由原则限制问题的分析，得出如下结论：合同自由原则的限制并非是对此原则的根本否定，而是作为一种修正使这一原则更具有社会适应性和现代化的需要。通过对这一问题的思考，希望能对我国社会主义市场经济的建设提供理论支持。
关 键 词：合同自由原则，诚实信用原则，格式合同，附随义务
合同自由原则以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，强调契约自由和意思自治，在自由竞争资本主义时期发挥了重要作用。但是，随着社会经济的发展，特别是自二十世纪以来，各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶段，国家资本主义阶段，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化，诚实信用及以它为基础的附随义务，格式合同条款，强制性缔约等规则和制度的出现，使以合同自由原则为基础的传统契约法受到来自各方面的限制。这些限制对合同自由原则的发展会起什么作用？是否意味着对合同自由原则的根本否定？本文首先对合同自由原则作一番思考。
一、合同自由原则的探析
合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。[1] 合同自由原则产生的经济理论基础是自由竞争资本主义时期以亚当??斯密为代表的自由主义经济思想。提倡自由放任的经济政策，主张废除各种限制性规定以保护自由竞争。同时，18世纪至19世纪的理性哲学主张人生而平等，生而自由，每个人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并赋予当事人在其合意中表达的自由意志给予法律效力。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由的确立提供了哲学基础。[2] 正是在这种自由主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，适应自由资本主义经济发展的需要，近代私法确立了合同自由原则的理论。同时，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由原则的确立提供了社会实践经验。商品经济的发展，社会分工越来越细，人与人之间的经济生活联系越来越密切，任何一个人必须与市场打交道，参与商品的生产、交换、分配和消费的各环节。由于人们生产、生活与市场的联系不可分离，人们逐渐认识到商品价格是按照供求关系变化而不断的变化，于是人们通过对市场供求关系的分析，购买或出售商品以获得利润来促进自己经济实力的壮大。由于当时科技不发达，许多行业还是简单的手工操作和个体经营，人与人之间的实力差距不大，而且大多数商品交易的主体都是个人，当事人在订立合同进行交易过程中还无法利用个人之间这种微不足道的差距而获得巨大的利益。这时人们就假想每个人的权利能力完全平等，统称为自然人，对于社会各种组织团体，无论其大小强弱而统称为法人。它们都是社会市场活动中平等的主体，可以自主地选择相对方当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断能力，讨价还价，进行谈判。这种自由自主的交换不仅能提高财产、资源的利用效率，使整个交换过程增值，而且能使交换双方达到各自交换主体当初预定目标。在当时的自由资本主义时期，各自由经济实体自由地参与市场的生产、交换等环节，每个主体可以根据市场规则和追求利益最大化的原则选择最合适的缔约相对人，在订立合同过程中，充分体现了当事人的自由意志，实现了交易的公平、公正。所有这些经济活都为合同自由原则的产生奠定实践的基础，推动了合同自由原则的产生。19世纪早期第一部典型的反映商品经济社会关系的资产阶级民法典《法国民法典》中使合同自由原则得到了正式的确立。[3]
合同自由原则又称契约自由原则，是指当事人有依合同负担义务并强制之履行的自由。此原则有两个含义：首先，在私法关系中，个人取得权利义务应基于个人意思表示；其次，个人意思之行动，应有其自行决定的自由。[4] 合同之精髓在于当事人自由意志，只要不违反法律及公共秩序，每个人都有完全的合同自由，按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志自由地决定是否订立合同，自由决定对方当事人，自由决定合同的内容，自由地决定合同的形式等。合同自由原则的要求，即确立的合同具有法律效力，合同当事人完全依自己的意愿确定合同内容，此合同一经成立，生效即对当事人产生约束力，并且当事人中任何一方均有权排斥和拒绝公共权力的干预。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现形式，在市场经济中起着重要作用，对欧美自由资本主义的发展起着决定性的作用，同时还加强了世界经济的联系和融合。
但是，这种自由经济下的契约自由是在资本主义自由竞争这一特定历史时期产生的，是在许多假想理论和部分实践经验中发展起来的。它在扫除封建制生产方式，发展商品经济方面发挥了重要作用。但是，随着资本主义经济的发展，垄断资本的出现，这种自由经济条件下的契约自由，在假想理论指导下的契约自由，也有其自己的不足和缺陷。
这种契约自由，合同自由，是在自由经济条件下自由经济主体是完全平等的理论基础上产生的，不论自然人或是法人，当事人必须严格按照合同自由约定履行自己的义务，即所谓契约必须严守，法官裁判案件也必须按照契约或合同约定内容的条款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验或履约时的社会经济条件已经发生了根本性的变化等在所不问。[5] 古典契约理论就是用抽象的规则来调整契约的关系，这种契约自由从一开始就没有注意到缔约人之间的不平等关系。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的前提下适用的。这在经济活动主体主要是个人的自由竞争时期起到了推动社会发展的巨大作用。但随着工业的突飞猛进，商业的日益发达，各主要工业国均告别自由竞争而进入垄断阶段，经济活动主体已由个人为主的时代转向以大公司、大企业及垄断组织为主的时代。那种假想自由主体是完全平等的理论基础已经动摇。由于各经济活动主体之间的经济技术条件不同，科技含量不等，市场信息不对等，国家支持程度不同等，这都会在当事人之间造成强烈的不平等。[6] 虽然形式平等，但达不到实质平等、公正，只会导制强者对弱者的限制和剥削。契约自由的公正性越来越只具有形式意义，大量标准合同开始取代自由协商而得来的具体条款，越来越多的标准合同条款是以要么接受要么拒绝的方式提交给当事人的，为避免这种现象导制社会的不公正，限制合同自由就成为必然。这种已发生深刻变化的社会经济条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间的经济地位不平等的现实，抛弃形式正义的观念，而追求实质正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由以立法和司法上进行必要的规则。下面笔者就提出几种对合同自由原则限制的具体制度。
二、对合同自由原则限制的具体制度
㈠ 强制性缔约
在当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款，格式条款，合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数强制性缔约 的 出现。
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