中国传统法官的实质性思维（讲稿）
-2002年7月25日在日本京都大学的讲座原稿众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众的追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。这在当今中国仍然存在传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向
这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。我想借助于以下四对范畴来概括和分析中国传统法官的实质性思维特点。
第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实揉合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例蔽之：
清道光末年江西潘阳县两家订有婚约，男女两家因发生斗殴事件本身已解决，女方因此怀恨在心试图解除婚约，而男方不同意，诉致官府。女方父亲扬言，如果入花轿，女儿将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求不情愿的女子嫁给对方，因而对二者加以折衷。（《槐卿政绩》卷6）
当出现法律与“情”、“理”相抵触时则坚持“舍法取义”的原则-因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[1].在中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位[2].
第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的.思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了”，可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。（《风俗通。佚文》）这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据，从而遵从和维护了法律目的。
另外，北宋法官张咏判遗书案（遗产三七开是为了保护幼子，所以现在要重新分配）也说明这个问题。
以抽象的规定作审判依据[3]，从而遵从和维护了法律目的。例如：1819年“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已死去的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，因此刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪。（《刑案汇览》卷五十四）