中国传统法研究中的几个问题下

时间：2023-03-19 21:10:20 法律毕业论文我要投稿

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中国传统法研究中的几个问题（下）

　　过于关注古代社会中礼与法的矛盾是20世纪以来解读传统法的最大失误，而导致这一失误的主要原因是我们在对传统法的整体结构、传统法中的主要概念缺少梳理的情况下，就匆匆忙忙地开始了中西法的比较。于是，中国古代法、西法、现代法混为一谈。比如，我们在强调古文中“法，刑法也”的含义时，却无视或忽视古文中“法”字所体现和具有的“常也”（自然规律）、“制度也”、“礼法也”（风俗习惯）等意义[25].我们用已经扩展了的现代意义上的“法”去对比古人狭义的“法”。在古代法、传统法、现代法的体系中，我们无法为“礼”找到应有的准确的位子。其实，本世纪初严复在译《孟德斯鸠法意》的按语中就指出：

　　“西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德[26]，而非法典之全体。故如吾国《周礼》、《通典》及《大清律例》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士[27].若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。”[28]

　　可惜的是当时及以后的学界都未能重视严复这一极为准确的比较，仍然将礼，甚至将典、例等都从法史的研究范围中排除，以至20世纪八十年代后，将中国古代法律片面理解为“刑法”甚至“刑罚”成为学界潮流。有学者对中国古代法律文化作了这样的概括而这种概括竟能在法学界以至社会中颇具一定的影响：

　　“说中国传统文化里面没有个人，也就是说没有个人权利这种东西。然而没有个人权利，实际上就等于一般地没有权利。……现代人也许很难设想一个完全不讲权利的社会，但是这样一个社会不仅历史上真实地存在过，而且不乏文化上的合理。它强调绝对的和谐，强调人与人、人与自然乃至宇宙之间的洽合无间。于是争讼成了绝对的坏事，法律亦被认为是‘必要的邪恶’。”“现在我们可能比较容易地了解到，为什么中国古代的法律只是‘刑律’；为什么在古人的心目中，争讼之事乃是绝对地不可取；又为什么在如此源远流长而又丰富多采的文化里面，竟然找不出与‘权利’相对应的概念，等等”[29]

　　以上的论述不仅曲解了古代法与现代法间应有的界限，而且透出了20世纪八十年代后，学界存在的一种普遍的浮躁气息。这就是机械僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法律中的“相对应概念”，在连一些基本史料都未能读完的情况下，根据一些反映局部地区和领域的资料、甚至根据一些偏僻的尚未得到证实的传说、笔记中的孤证就“绝对”地断言中国传统文化缺东少西。作者一句“中国古代法律只是‘刑律’”便轻松地、毫不负责地将浩如烟海的中国古代法律典籍所反映的法律的种种现象一笔勾销。似乎历代的法律只是区区几百条或千数条的律文。暂且不说先秦法律，不说复杂的礼，就是秦以后，诸如程式、科比、格式、令典、例等等也决非“刑律”可以概括。“中国古代法律只是‘刑律’”颠倒了中国古代‘刑律’只是法律的一种这一历史的真实。作者认为的“争讼”在中国古代是“绝对的坏事”和“绝对地不可取”的结论也过于“绝对”，果真如此的话，我们就无法解释晋时为什么于朝堂外设“登闻鼓”、宋代的包公为什么会打开开封府衙的大门、中国古代为什么流传着那么多百姓拦轿喊怨的故事，以明察善断、执法如山闻名的清官为什么会名留青史，受人怀念。作者毫无根据地认为中国古代传统文化“追求绝对的和谐”，而这个“不乏文化上合理的”文化又使法律在人们的心目中成为“必要的邪恶”，暂且不说合理的文化抹杀了法律的正义在逻辑上是否解释地通，就是从史料方面说我们也难以寻出古人将法律视为“必要的邪恶”的证据。我们看到的只是古人对法律“惩恶扬善”所寄予的希望、是对法律在某些情况下会产生负作用的训诫。法律在古人心中为“必要的邪恶”是今人强加于古人的不实之辞。当作者只究其一点地认为中国古代文化“强调绝对的和谐”的时候，恰恰忘记了或不了解中国古代文化的和谐最忌讳的就是“绝对”。和谐是在矛盾中的和谐，是“动”和“静”两个方面的和谐，“和谐”抑制了“争讼”只是事情的一个方面，另一方面，为了长久的和谐，地方官员将很大一部分精力投入到理讼断狱中。为了求证自己“预设”的“理论”，对传统文化不做整体的考察而只究其一点并将之绝对化正是目前学风浮躁之典型表现[30].而令人担忧的是这种产生于浮躁学风中的浮躁之论对学术和社会的影响却不仅广泛而且长期不能消除。

　　鉴于此，笔者认为研究中国传统法的当务之急不是从史料中寻章摘句地证明自己预设的所谓理论体系，也不是在浩瀚的史料中寻找与现代法、西方法相对应的概念，而是应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念，诸如礼、法、礼制、礼治、礼义、法制、法治、刑、律、刑律等等。只有如此，我们才能完整地认识中国传统法，并发掘本土的法资源以贡献于世界、以贡献于未来。

　　四、对古代法的发展规律与模式认识过于单一

　　法的发展规律与发展模式是法学研究中最为基础的问题，在人类发展史上，基于人类社会的共性，法的产生和发展当然具有普遍的规律。但是，人类社会伊始，其生存形态、社会组织方式、原始的信仰都与其生活的地理环境有着密切的联系。不同的地理环境，造就出不同的文化类型，也造成了法产生的路径、偏重的内容、追求的理想、发展的规律、社会的作用等不尽相同，因此，不同地区和国家的法有着不同的发展模式。

　　迄今为止，中外学者尤其是在古代法发展规律与模式的理论研究中卓有建树的西方学者，在研究法的发展规律和模式时，所依据的资料，多源于西方的古代社会。中国传统法方面的资料由于种种原因，尚未得到应有的发掘和利用。而中国又恰恰是世界史学最为发达、史料最为丰富的国家。其不仅有举世无双的五千年一脉相传的历史，而且有二千七百余年不间断的文字记载的历史[31].由于史学的发达，我们祖先留给我们的历史资料，其丰富、系统与真实都是世界其它国家和地区所无法比拟的。以往，我们多强调法的发展的一般规律，所以往往多用中国传统法的资料为西方的理论作注释，而忽视自我特色的研究，忽视不同社会环境中的法的不同的发展规律和模式的研究。比如我们宁愿不顾事实地用中国的“礼”去傅会西方的“民法”，将中国古代法律体系割裂为“刑法”、“民法”等，而不实事求是地去研究中国传统法的礼法融合的结构特色。中国传统法资料运用的不足，实为古代法研究中的重大缺憾。因此，见诸西方法学著作中的一些关于法的发展规律和模式的总结，只能说在一定程度上反映了法的发展规律，西方法的模式也只是多种多样的法的模式的一种。要客观、系统地考察法的发展规律和模式，仅以西方古代法的资料为依据是远远不够的。

　　中国传统法作为法的一种类型，在发展中自然与西方法有相同之处。比如其在发展过程中也依次经历了神判法时代、习惯法时代和法典时代。在法典产生的初期“不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都夹杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的命令。”[32]中国古代社会家族制度虽然十分发达，个人常常被作为家族的附属物而存在。但在历史的发展中，“‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单

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