人身关系流变考简论

人身关系流变考简论

人身关系在1949年以后的中国才进入我们这个领域。在大清民律草案以及民国民法典时，是不提人身关系这个概念的。49年以后，我们从苏联继受了“人身关系”一词，但很遗憾的是，在50多年的时间里，我们对它的理解一直存在偏差，非常的不周到。以至于它越来越不重要，越来越成为民法调整对象的一条小尾巴，而很多民法学者一直要把它切掉。

　　为了这么一个学术背景呢，我做了这样一个研究。问题首先在于如何理解“人身关系”。我们知道，人身关系的提法是出现在《民法通则》第二条中，这个规定提到，民法是调整平等主体之间的财产关系、人身关系。人身关系在民法通则的英译本中把它翻译成“personalrelationship”，从这个译法来看，这个词的直译是人的关系，它只有人的关系，没有身份的关系在内。那民法学者要面临的问题是，第一个问题，民法到底调整人格关系还是人身关系。第二个问题是，民法如果确实调整人身关系。那么身的因素是如何进入的。一个和它相关的问题是，如果民法中确实有身的因素存在，身的因素与人格的因素的关系如何。第三个问题，如果民法确实调整人与身的关系，那么“人”是什么，“身”是什么。我相信这些问题是非常有意味的。

　　对这个问题，先来看看罗马法是怎么规定的。罗马法关于人与身的关系有个非常好的表达，在优士丁尼《法学阶梯》中说：“人格变更就是改变先前的身份”。它告诉我们，身份是人格的要素。我们看到在罗马法中有人格变更之说，或人格降等之说。罗马法中有三个身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同时具有三项，才有人格。如果丧失了，则变更了人格。如果同时丧失自由权和市民权，就变成了外邦人。如果同时丧失市民权，家族权，自由权，就变成奴隶。这有人格大变更，小变更，中变更之说。罗马法告诉我们，身份是人格的要素。这个背景下，身的因素是在人的当中的，不需要单列出来。

　　第二个问题看看奥地利民法典。身的身份是什么时候进入民法的，我认为是从奥地利民法开始进入的。它是1811年制定的，它把民法的材料进行三分制的处理，完全是按照盖尤斯的体系，就是说，把民法的材料分为人法、物法以及适用的程序法三部分。人法的内容，在它第15条中规定，人法部分地关系到人地身份和人的关系，部分地建立在家庭关系的基础上。它把人法分成两部分，第一个部分是关于人的身份和人的关系的法律，第二个部分是关于家庭的法律。我们在这个表达中终于看到了关于“身”的因素。在罗马法中是没有这个身的因素的。我们来看看他包括哪些内容。第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义的人的权利。禁止奴隶制和任何形式的奴役。第18条规定了获得的权利：任何人都可以根据法律规定的条件取得权利。16条实际上是关于民事权利能力的规定，跟法国民法典第8条是一样的。法国民法典第8条规定，所有法国人都享有民事权利，这实际上是权利能力的普遍性。18条是行为能力的规定。第18条以下的条文实际是对18条的限定。在哪些特殊情况下，某些类型的人不能取得行为能力。第21条规定，由于未成年，心神耗弱，或因其他原因不能适当照顾自己事务的人，享有法律的特别保护。这是行为能力的例外。22条规定，胎儿从开始受孕起受法律的保护。23条规定了外国人的权利，39条规定了基于宗教关系的对人权。第40条规定了血亲和姻亲。这些规定怎么理解呢，它是从罗马法中身份制度中衍生出来的，我们看到，罗马法中的三种身份，一个是自由人，一个是市民，一个是家族的身份。只有家族的身份被我们认为是身份，而且这种身份是私法上的身份。自由人和市民的身份是公法上的身份。到现在社会中间，我们已不承认它是身份的要素了，至少不是民法调整的。但这些身份是法律能力取得的要素，是通过另外的形式流传到现代法律中。现代法律基于平等的原则，把限制人取得行为能力的要素以其他标准加以限定。那么，主要的限定的标准是是否达到法定年龄，另外是是否心神健全。另外，分为外国人与内国人，在通常情况下，要适当限制外国人的行为能力。另外，就是说，有一些宗教规定，在有些基督教国家，基于宗教的原因给予异教徒一定歧视待遇。奥地利民法典18条以下的规定是新型的身份法规定。是在启蒙主义思潮完成以后，具有现代民法特色的规定。我们所了解的身份有两种，一种是亲属法上的身份，另一种是非亲属法上的身份。如未成年人的身份。从奥地利民法典之后，我们看到民法调整对象中人身关系的“身”的因素正式地体现出来。现代人的身份观念与罗马法中的观念已经有所不同。未成年身份，精神病人身份在罗马法中也是有的，但是一种隐而不显的制度，现在民法强调它的这一方面。