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同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（下）
八、关于可撤销合同的范围所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤销该合同，使其已发生的关系回于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同回进可撤销的合同范畴，而根据我国《民法通则》第59条的规定，在行为人对行为有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人请求，撤销该合同，使其已经发生的法律效力回于消灭。可见，我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同，而将其它的一些意思表示不真实的合同（如欺诈、胁迫等）均作为无效合同对待。这一规定是否公道，值得。在同一合同法的制定中，关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同，存在着如下两种不同的观点：
一是可撤销的合同说。此种观点以为，欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。由于在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的，为了充分维护表意人的意志自由，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分考虑到其利害得失以后，作出是否使合同撤销的决定。〔21〕
二是无效合同说。此种观点以为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定，同一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于：一方面，由于很多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害，而且也危害了秩序。因此为了维护社会经济秩序，在欺诈、胁迫的情况下，不论被欺诈的一方是否要求使合同无效，有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任，固然能使受害一方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁，从而难以制止欺诈、胁迫行为。假如将其作为无效合同对待，则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。
比较上述两种观点，我们以为第一种观点更为公道。其根据在于：第一，这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中，欺诈、胁迫的合同是极为复杂的，并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失，在某些情况下，受害人虽遭受了欺诈和胁迫，但因其所蒙受的损害是稍微的，对方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的约束。假如将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人是否愿意，都要宣告合同无效，则不能充分地尊重受害人的意愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人自己决定是否撤销合同，并由法院或仲裁机构终极决定是否撤销合同，这既体现了国家对合同关系的干预，也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，则在这种合同未被撤销以前，仍然是有效的，当事人仍然应当受到合同关系的约束，这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三，将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待，也有利于维护善意第三人的利益。由于假如欺诈、胁迫合同属于可撤销合同，则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。假如一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时，若第三人取得财产是出于善意的，则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四，可撤销的合同经常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为“变更或者撤销”的合同，答应当事人既可以主张变更，又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下，对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅到合同的局部内容，而不导致合同的消灭，所以法律对可撤销的合同答应当事人既可以撤销又可以变更合同，这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利，而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下，对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说，当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发，我们以为，假如撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求，则法院或仲裁机构不应撤销合同。假如撤销权人已提出撤销合同，而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益，我们以为，法院和仲裁机构可以不撤销合同，而仅作出变更合同条款的决定。
总之，我们以为，欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同，同一合同法应将其作为可撤销的合同对待。
九、关于显失公平的合同
所谓显失公平的合同，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下，而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来，由于显失公平制度在适用中缺乏公道的构成要件，以至于使这一规定弹性极强。在实践中很多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待，从而，显得极不公道。据此很多学者以为，显失公平的规定弊大利小，应予取消，其主要根据是：第一，显失公平的标准非常抽象，不易于为审判职员把握与操纵，从而导致了执法上的不同一，甚至造成了被滥用的现象。第二，不利于维护交易安全和秩序。很多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同，从而助长了轻率马虎地订立合同的行为，也不利于交易秩序的稳定。第三，要求任何交易结果对当事人都是公平的，是不可能做到的，只能规定公平的交易条件，而不能保证交易结果的公平。〔22〕在同一合同法制订中，也有很多学者以为，不应采纳显失公平的概念。
我们以为，同一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看，显失公平制度在适用中所出现的，诸如标准过于抽象，难以被把握与操纵，显失公平的适用范围过于宽泛等，都是由于在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的，而并不是由于显失公平的合同本身不应被撤销。所以，以为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上，从法律上确认显失公平的合同应予撤销，对保证交易的公正性和保护消费者利益，防止一方利用其上风或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然，为了使显失公平制度发挥其应有的作用，迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。
关于显失公平的构成要件，在学术界有不同的看法，大多数学者主张，显失公平的构成要件是单一的，即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果，从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担，保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。〔23〕我们以为，这一观点是值得商榷的。首先，考察合同是否构成显失公平而应当被撤销，不仅要考察结果是否构成显失公平，而且应当寻找造成显失公平的原因。假如是由于欺诈、乘人之危等行为造成的，则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。假如不考察引起显失公平的原因，则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果，而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次，假如仅仅考虑结果是否公平，是不符交易的性质和需求的。由于，在市场交易活动中，任何当事人从事某种交易活动，都应当承担交易风险，交易的盈亏赔赚是正常的交易现象，法律尽不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。假如某人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由，要求撤销已经订立已经履行的合同，这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险，而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三，假如仅考虑结果是否公平，必将导致大量的合同都按显失公平处理，这不仅将使很多不应当被撤销的合同被撤销，而且也会根本违反显失公平制度所设立的目的。
我们以为，显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其上风或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来，才能正确认定显失公平题目。
关于显失公平和情势变更的关系，也是一个值得探讨的。所谓情势变更，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或即使履行会显失公平，因此根据老实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。从上看，情势变更与显失公平有着密切的联系。由于情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后，造成当事人之间的利益不平衡，假如仍按原合同履行将显失公平，这就需要确认合同的变更和解除题目。，由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定，特别是缺乏对这一制度的限制性规定，有些地方的法院在适用这一原则时，将当事人本应承担的一些公道的交易风险，如市场价格的稍微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理，这就极不利于维持合同的效力。我们以为，同一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在同一合同法尚未对此作出规定以前，可以通过扩大显失公平制度的适用范围，解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的题目。
十、合同的变更与解除
所谓合同变更，从广义上理解，是指合同的和主体发生变化；从狭义上理解，仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法通常将主体的变更称为合同的移转，将合同的变更主要限于内容的变更。所以，合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。
一般以为，合同的解除，是指合同在有效成立以后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方或双方的意思表示，而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除经常是密切联系在一起的，两者存在着很多相似之处。表现在：第一，合同变更大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点以为，在此情况下，不仅产生法定解除权题目，而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时，经将变更合同的意思表示投递给另一方当事人，即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下，当事人一方或双方有权变更合同。我们以为，此种看法有一定道理。但是对此应作具体。毫无疑问，不可抗力可以产生变更的权利，而在违约发生以后，只是使一方享有补救的权利，而不能产生变更权。所以不能笼笼地说合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三，合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式，而且对于协商解除必须要求双方达成协议，在协议未达成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处，经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲，较为精简，但很轻易给人造成一种误解，似乎合同变更与合同解除是相同的，可以相互替换。或者以为合同解除是合同变更的一种形式，只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们以为合同变更与合同解除是两个不同的概念，应该从法理上对两者进行区别，其主要区别表现在：
第一，合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充，而并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系，它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然，合同的变更将产生新的合同关系，但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。假如新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容，则不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如，合同标的应属于合同的实质内容，标的变更，合同的基本权利义务也发生变化。因此，变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系，且并不建立新的合同关系。在合同解除以后，当事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性质上意味着消灭某种交易。
第二，合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同都是经过双方协商达成的，因此，变更合同的内容须经过双方协商同意，任何一方未经过对方同意，无正当理由擅自变更合同的内容，不仅不能对合同的另一方产生拘束力，而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外合同法》第28条规定：“经当事人协商同意后，合同可以变更。”这意味着合同变更必须协商，但合同的解除并不一定要协商。
第三，合同的解除是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利，而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起，并非与合同变更联系在一起，显然正是基于上述理由所作出的规定。
第四，从后果上讲，合同变更因没有消灭原合同关系，也就不产生溯及既往的。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即当事人只按照合同变更后的内容履行，变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到，在一方违约的情况下，另一方不仅有权解除合同，而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起，一般不存在损害赔偿题目。
从以上可见，合同的变更和合同的解除虽有共性，但又具有各自突出的特点，可以说个性多于共性。因此，我国同一合同法不能由于考虑到两者的共性，而将其作为相同的题目规定在一起，而应当充分考虑其各自的特点，将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容，保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发，区分这两种方式是十分必要的。由于假如当事人通过变更可以解决他们之间的争议，应该鼓励当事人通过变更，而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。由于解除要导致合同关系的消灭，因此，它究竟是一种比较极真个方式。过多地运用解除的，确实对增进交易不利，也会造成一些财产不必要的损失和浪费。
十一、关于合同权利转让须经义务人同意题目
合同权利转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易的结果，也必将极大地推动投资的自由转让和活动化，促进市场交易的迅速发展。
一般来说，合同的转让要涉及到两种关系，一是债权人与债务人之间的原合同关系，二是债权人和第三人（转让人与受让人）之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为，但此种处分通常又涉及到债务人的利益，这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发，应当答应权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的条件下自由转让其权利；但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发，又应对权利转让作出适当限制，即要求转让应征得债务人同意。
同一合同法在合同权利转让制度中，究竟应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益，对此，我国学者存在三种不同的观点：一种观点以为，合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”因此，同一合同法应继续沿用《民法通则》的规定。第二种观点以为，合同权利的转让纯粹是债权人处分债权的行为，因此，转让合同权利不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。第三种观点以为，债权人转让债权，虽不必征得债务人的同意，但为了避免债务人因不了解债权转让的事实而遭受损害的现象，因此，债权人转让债权必须将转让通知债务人。在我国司法实践中，也有一些规则体现了这一观点。如1991年8月13 日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第21条中指出：“被执行人无钱还债，要求以债券，股票等有价证券抵偿债务，申请执行人同意的，应予准许；要求以其他债权抵偿债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权移转手续。”
比较上述各种观点，可以看出第二、三种观点尽管存在着一定的区别，但都不主张债权的转让须经债务人的同意，而第一种观点则主张权利转让必须经债务人的同意。同一合同法究竟应当采纳哪一种观点？我们以为，各种意见的分歧涉及到了合同法的价值冲突即效率与安全的矛盾题目。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点，确有利于鼓励权利的让与，考虑到权利的让与乃是交易的一种形式，因此，鼓励权利让与对促进交易、市场，进步经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点固然在一定程度上限制了合同权利的自由转让，但有利于稳定合同关系，维护交易秩序，保护债务人利益。例如，甲乙之间订立一份购买某种型号水泥的合同，假如买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人，出卖人即使接到了此种转让的通知，其利益也无法得到保障，由于他根本无法了解第三人是否有足够的支付能力和良好信誉。假如不具有支付能力和良好信誉，则出卖人在交付以后则难以得到对待履行。反过来说，假如出卖人可以在不必征得卖受人同意的条件下将其合同权利转让给第三人，则买受人即使接到权利转让的通知，则也可能由于第三人所生产或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉，这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然，可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益，但仍然难以避免和减少一些不必要的纠纷。
在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的题目。我们以为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初期，维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面，由于合同立法和执法尚不完善，很多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束，因此，合同尚未得到严守，债务危机严重存在，交易秩序并未真正形成。在此情况下，需要稳定交易关系，维护交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的条件，缺乏秩序，即使交易对当事人是有效率的，对整个而言，则仍然是低效率的。正是基于上述原因，我们以为，对债权人转让债权作出适当限制，要求其经债务人同意才能转让是公道的、必要的。
要求债权人转让债权应取得债务人的同意，应当对同意的含义作公道的理解。我们以为，债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后，假如债务人未表示同意，则此种转让对债务人不产生效力，但债权人通知债务人以后，债务人在公道期限内不作出明确的答复，则视为默认，合同权利的转让将对其发生效力。同时，债务人如对合同权利转让提出异议，则应当有正当理由，如无正当理由而提出异议，则债权人可请求法院确认合同转让的效力。
十二、关于债务承担与第三人代为履行
债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加进债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。
所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲身实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替换债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加用度，这种履行在法律上应该是有效的。由于这种替换履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替换履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲身履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。
从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担清偿务。根据这一点，有人以为在同一合同法的制订中，假如规定了合同的转让制度，就可以不必规定第三人代为履行制度。由于，在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们以为，这一观点是不妥当的。由于，债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：
第一，在债务承担中，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为“对内的债务承担”。〔25〕
第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系确当事人，假如是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债确当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。
第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系确当事人，因此，假如他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。假如第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”
正是由于债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，因此，我们以为这二是不可互相替换的。在上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。
与上述相关的是，合同的变更与转让的关系题目。很多学者以为，合同的变更和移转是不可分割的，合同的变更既包括合同的主体变更（合同的转让），也包括合同的变更，因此同一合同法中对此不应作出区分。我们以为，两者存在着实质性的区别。由于合同的转让一般要导致合同主体的变化，使第三人代替原合同债权人或债务人，或者加进到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化经常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下，当事人只是对原合同内容进行修改补充，合同关系仍然保持效力，且变更仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。因此，我们以为，合同变更和转让应作为两种制度在同一合同法中作出规定。
十三、关于代位权制度
代位权制度是合同保全制度的重要内容，合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否存在着约定，都应有债权人享有。
我国现行民事立法尚无代位权制度，同一合同法中是否应当对此作出规定，值得探讨。我们以为，同一合同法中规定这一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，随着市场的，债务纠纷也迅速增加，但由于各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债务案件的判决难以得到执行，而且给经济秩序和贸易道德都构成了极大的危害。另一方面，假如没有代位权制度，则在债务人为逃避债务故意不行使债权时，债权人的利益难以得到保障。假如债权人请求宣告债务人破产，则债务人可能尚不符合破产的条件，或破产的方式过于极端，不能尽快解决债权人所要解决的题目。所以尽快建立代位权制度，答应债权人代为债务人行使债权，十分必要。
关于代位权制度，有如下疑难需要探讨。
1.关于代位权行使的范围。一般以为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。假如债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，假如债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分（如转让权利、使权利消灭等）。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良治理人的留意，假如未尽到该留意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在同一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。
2.关于代位权与合同相对性的关系。一般以为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们以为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均回属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，由于债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。假如由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。
值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿？我们以为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权同等原则，有权就债务人的财产同等受偿，假如答应行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。
3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张答应债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们以为，鉴于我国很多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，答应债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等题目。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些题目，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。
十四、关于履行不能制度
履行不能的概念，在德国合同法和受德国法的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的题目，嗣后不能属于债务履行的题目。这两个题目是合同中的两大基本题目。正如学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心题目之一。”〔27〕然而，我国同一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国同一合同法不应该鉴戒这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项进行：
1.自始履行不能与合同无效
自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏（Cel-sus）曾提出过“给付不能的债无效（impossibilium nulla obligatioest）”的论断。这一观点对德国法产生了一定的。 德国学者麦蒙森（Mommsen） 于1853年在其有关著述中夸大：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效”。我国民法第246 条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。
合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，由于既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。由于无过错确当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错确当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非尽对不可能，如缺乏支付能力、陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲身履行，可能并非尽对不能履行，而只是上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系确当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。
从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。假如双方错误地以为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权确当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能题目。假如一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕假如一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能题目，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不公道性。
2.嗣后不能与违约形态
给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约题目。根据德国法，债务人应对可回责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。
我们以为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。由于在任何一种违约形态中都可能发生履行不能题目，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而经常发生履行不能的情况。假如将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。
履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不即是债务人已构成违约。由于引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。
由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的正当权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。＊
注释：
〔1〕有关同一合同法的制定， 请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学》1995年第5期； 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。
〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页， 中国政法大学出版社1993年版。
〔5〕合同在中称为“Contract”，法文为“Contract ”或“pacte”，德文为“Vertrag”或“Kontrakt”，它们都来源于罗马法中的契约“Contractus”一词，而“Contractus”本意为“共相交换”。
〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。
〔7〕参见孙竟忠：《不动产物权取得研究》， 载《民商***丛》第3卷第61页。
〔8〕参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934 年版。
〔9〕参见刘瑞复主编：《合同法通论》第38页； 另见苏惠祥主编：《中国当代合同***》第34页。
〔10〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，第23页，台北，1993年版。
〔11〕（美）约翰·罗尔斯著《正义论》第10页，中国出版社，1988年中文版。
〔12〕参见陈安主编《涉外合同法的和实务》第103页，中国政法大学出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕参见徐炳：《买卖法》第105、106页，经济日报出版社，1991年版。
〔15〕参见王家福主编《民法债权》第301页，法律出版社，1991年版。
〔16〕参见《美国同一商法典》第2207条。
〔17〕参见隋彭生《无效经济合同的理论与实务》（前言），中国政法大学出版社1992年版。
〔18〕参见《1993年中南、东北九省（区）经济审判（洛阳）研讨会纪要》，见最高人民法院经济审判庭编《经济审判资料选读》第一辑，第2页。
〔19〕王卫国《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第3 期第16页。
〔20〕参见周林彬主编《比较合同法》第410页， 兰州大学出版社，1989年版。
〔21〕参见周林彬主编《比较合同法》第430页。
〔22〕参见沈庆中《显失公平民事行为的规定弊大利小》，载《法学》1993年第8期。
〔23〕参见周玉文：《经济合同的显失公平初探》，载《法学与实践》1991年第5期。
〔24〕中国法学会民法学经济法学研究会《、证券、合同》第290页，人民法院出版社，1992年版。
〔25〕参见周林彬主编：《比较合同法》第299页。
〔26〕参见杨立新：《论债权人的代位权》， 载《法律科学》1990年第4期。
〔27〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第415页， 台北，1975年版。
〔28〕参见最高人民法院1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干题目的解答》。
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