民事证据材料的证实能力(4)

4． 任意性规则。该规则是指非在自愿的情形下取得的证据材料应被排除在外，使其不具有可采性。
5． 传闻规则。此规则是指大陆法中原则上不排除传闻作为证据，只是要求证实其来源的真实性、可靠性。
(三)法中的规定
中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、正当性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证实能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有很多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为具体、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。
长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代正当性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的正当性。更成的是由于意识形态的，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。
正由于我国民事证据法对证实能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证实能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证实能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证实能力作出了一些初步的规定，例如：（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节上漫无边际、在无关紧要的题目上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。
五余论
证据题目是全部诉讼活动的中心题目，正如英国功利主义法学家边沁所以为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有正当性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及正当性，终极能不能作为定案的证据，必须通过的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的正当性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备正当性才能进进到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要鉴戒吸收英美法系中详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

注：1 江伟 主编 《民事诉讼法》 高等出版社 北京大学出版社 2000年7月第1版 第128页
2樊崇义 主编 《证据法学》 法律出版社 2001年3月第1版 第46页
3 王亚新 著 《对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构》 清华大学出版社
2002年4月第1版 第165页
4同上，第228页
5同2，第45-46页
6曹建明 主编 《审判方式改革理论题目》（上册） 中国政法大学出版社 2000年5月第1版