略论雇主责任是否该采无过失责任主义
论文关键词：民法 雇主责任 回责原则论文摘要：关于在将来《中国民法典·侵权行为法编》对于雇主责任采取何种回责原则，学者们提出了不同的观点。在比较我国目前适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题目的解释》第9条的规定以及其他国家以及地区采取的规则原则后，我国司法解释就雇主责任的无过错回责原则符合世界民法之潮流，也颇具科学性。本文试从雇主责任概念、各国立法比较及评价进手，试论我国采雇主无过错责任的可行性。
一、雇主责任的概念
在现代商品经济社会里，交易数目庞大，而每一个社会成员由于自身知识、技能等缺陷，不可能事必躬亲。为了增加交易机会，借助他人以扩展自己的行为范围成为必然，雇主责任由此产生。在法律意义上，雇主责任有广义和狭义之分。广义的雇主责任包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任；二是雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任。对于前者，通常由劳动法等法律规范以工伤保险等制度予以保障；对于后者，假如受雇人在执行职务时给第三人造成了损害，是由雇主承担责任还是由雇员承担责任？我国2003年12月4日通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题目的.解释》第9条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”我国确认的雇主责任这一理论，即本文所要探讨的狭义的雇主责任题目—雇员侵害第三人时的雇主责任。
对于雇主责任的概念，目前在我国民法领域并未得到同一，主要分为两大流派：一是大陆法系国家的“雇主责任”的称谓，如德国法上称其为“使用人的责任”，其二为移植英美法国家的“vieariousliability”术语。“在英美法上，雇主对其雇员于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称之为vicarionsliability”。笔者以为使用“雇主责任”抑或德国法上的“使用人的责任”的概念更为客观和恰当，由于从一般的民事回责原理上讲，有行为能力人都必须为自己的行为承担责任，而“替换责任”的提法显然与此背道而驰，而且所谓的“替换”，轻易被理解为是雇主为雇员的过错承担后果，一方面抹煞了雇主本人对于损害结果的过错，另一方面在回责上也会直接指向无过错原则，轻易引起理论上的歧义。
二、各国雇主责任回责原则的立法体例
1、无过错责任
采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监视雇员的过错确定雇主的责任，无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。例如，法国民法典第1384条第3款规定“：主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”依据我国《司法解释》第9条的规定，雇主责任的回责原则采无过错责任原则。但我国的规定有一明显特点，即在对雇主责任采取无过错责任的同时，规定雇员因故意或重大过失致人损害的，雇主要与其一起对受害人承担连带赔偿责任。
2、过错推定责任
采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任，该过错为选任监视雇员方面的过错。责任人的过错由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。例如，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或用具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之留意，或纵加以留意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”日本民法典第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监视已尽相当留意时，或即使尽相当留意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监视事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”