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沉默权的立法思考
提要：沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权；它具有体现刑事诉讼价值、丰富刑事诉讼职能、实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用；没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。本文试图对沉默权若干基本发表自己粗浅的看法，以期对我国确立沉默权制度尽绵薄之力。
目录：一、沉默权的起源和现状
二、沉默权的含义
三、在我国确立沉默权制度的必要性
四、沉默权的限制
五、结论
关键词： 沉默权 沉默权制度 必要性 限制
正文：
一、沉默权的起源和现状
沉默权从产生到今天，经历了几百年的时间。而实际上古罗马法关于正义的司法原则就包含了沉默权的内容，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”;教会法中，12世纪的圣·保罗曾明确指出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行”。在英国，关于争取沉默权的斗争最早可追溯到12世纪早期，教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法定罪的规定，要求被告人忠实地回答法官的提问，并作承认犯罪的宣誓，否则，将对其定罪判刑。出于维护人格尊严，被告人本能地反对这样做，并与教会法院展开激烈的斗争。在这场斗争中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需要，也抵制教会法院推行承认犯罪的宣誓程序，在客观上就对被告人反认罪宣誓的斗争起到了配合作用。即这种斗争与教会法庭中适用的纠问程序和普通法院（世俗法院）适用的控告式程序之间的斗争是紧密地联系在一起的。
沉默权在英国最先被确立于17世纪。欧洲文艺复兴之后的启蒙运动，使英国开始重视个人的权利，人权意识开始觉醒。立法者们熟悉到，当个人受到代表国家的司法机关追究时，其地位明显处于劣势，若不对其权利进行特别的保护，则司法公正在根本上难以保证，而冤假错案将会严重民众对制度的信任，影响社会稳定，终极危及统治秩序和统治利益。正是在这种背景下，英国发生了一起在人类法制文明史上具有里程碑意义的案件——1639年约翰·李尔本案。这促使了1642年英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国的《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权，该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从此，在人类法制史上第一次出现了旨在维护受刑事指控人在审判中不说话自由的法律。沉默权的确立，被以为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一。”
其后，美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定：“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。”该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判，其基本原则及操纵程序得到进一步明确和完善，形成著名的“米兰达规则”。今天，不论是英美法系还是大陆法系的国家，几乎都在刑事诉讼法中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条ａ项，日本刑事诉讼法典第311条第1款，法国刑事诉讼法典第116条，意大利刑事诉讼法典第210条等等。（1）此外，加拿大、保加利亚、波兰、等国家也有关于沉默权的规定。联合国《公民权利和权利国际公约》第13条（3）g项等都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定，这充分表明沉默权已成为国际社会的共叫。（2）
二、沉默权的含义
沉默权（Privilege of Silence），又称反对自我回罪特权（the Privilege against Self—incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克以为，沉默权包含以下三层含义：1。被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷进不利境地的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人性或有损被告人人格尊严的强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2。被告人有权拒尽回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法***、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3。犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。（3）
该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于己的陈述享有选择权。
在我国沉默权是指在无罪推定的原则之下，当犯罪嫌疑人、被告人针对侦查职员、检察职员、审判职员的讯问时，享有拒尽回答、保持沉默的权利。它是在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项非常重要的防御性权利。
三、在我国确立沉默权制度的必要性
在我国，关于是否确立沉默权制度一直存在着争议，赞成者有之，反对者亦大有人在。我们以为在法治国家的理念中，司法机关作为国家机器，作为公法人，在执法时是不答应出错误的。由于这些机构本身代表着公正，其职责就是要尽力维***律的尊严和保护公民的正当权益不受非法侵害，假如他们执法的程序违法，一方面亵渎了法律，另一方面也损害了公民的利益，这被以为是比普通公民的违法要严重得多的事情，是不可原谅的，也因此要承担较为严重的法律后果。
我国修改后的《刑事诉讼法》与1979年的《刑事诉讼法》相比，进步很大。突出了保护被告人、犯罪嫌疑人正当权益的，但并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却在该法第9条中规定犯罪嫌疑人对侦查职员的提问，应当如实回答。这与联合国《公民权利与权利公约》的最低标准有较大差距，由于我国已经加进了该公约。根据国际、国内情况，我们以为有在刑诉法中规定沉默权的必要。
第一，确立沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现。沉默权的本质是人权，是同等，每一个人都享有人格尊严、意志自由和言论自由的权利，而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的权利，也有沉默不语的权利。沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，反映了一个国家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中，在法院判决之前，犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被以为是“抗拒”，办案职员可能会不惜一切手段让其“招供”，刑讯逼供也就应运而生。在此情境之下，犯罪嫌疑人、被告人的“供述”可能就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是***捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步的保障，同时，也促进诉讼制度的进一步法治化。
第二，确立沉默权制度是我国履行国际义务、与国际接轨的需要。1998年10月，正式签署加进联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条（3）（g）规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认犯罪。”这就是沉默权中不自证其罪的原则。我国已签署加进的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定，少年刑事被告人在诉讼的各个阶段应享有“保持沉默的权利”。（1）我国应对已参加的国际条约（除保存条款外）的规定有积极遵循的义务，但的状况是，我国在国际刑事司法活动中支持沉默权，而在国内司法活动中对沉默权持否定的态度，这是自相矛盾的。只有在国内法中明确沉默权，才能保持法制的同一性。
第三，确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，即“判决产生罪犯”，这是司法观念更新的标志，是新的刑事诉讼模式的基础，也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位的依据。但是没有犯罪嫌疑人、被告人沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有独立的人格尊严，具有与控告方同等和独立的诉讼主体资格，《刑事诉讼法》第43条规定：“审判职员、检察职员、侦查职员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”证实其有罪的责任依法由控方承担，被告人不承担指控自己有罪的责任。这里的沉默权不仅是无罪推定原则的核心内容，更是诉讼程序正义的重要体现，程序正义是公正的实文体决的保证，尤其是被告人被法院认定有罪之前的人格尊严的保障。没有沉默权制度的保障，无罪推定原则则是空中楼阁。
第四，沉默权制度是实现控辩双方地位同等、实施控辩式庭审模式的重要条件。修订后的《刑事诉讼法》建立了控辩式的庭审模式，公诉人从居高临下的地位回到与被控方同等的地位，法官居中裁判，被告人在被法院定罪之前与控诉方处于一种同等的地位。既然是控辩式的庭审模式，就意味着诉讼中控辩双方的对等性，公诉方当然不得强迫受控诉一方协助自己追究其刑事责任，否则就不会有同等与公平。但是在实际的刑事诉讼中仍带有浓厚的纠问式色彩，诉讼的双方却是不同等的，这与没有规定沉默权和要求被诉方“如实回答”的义务有关。被告处于被纠问和如实陈述的地位，何来同等的控辩式。与拥有国家强制力作后盾的公安、检察和法院相比，对实际处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人赋予其沉默权，平衡控辩审三方地位，也体现了司法制度中的人性精神。
第五，沉默权制度有助于抑制刑讯逼供的违法行为，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利。制止刑讯逼供是沉默权在刑诉程序上的反映，固然《刑事诉讼法》规定了“不轻信口供”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的收集证据”的规定，但囿于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏，侦破工作往往重口供、不重其他证据，或由口供引发其他证据。因此，刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾，长期禁而不尽，再加上《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查职员的讯问，应当如实回答”的规定，既然要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务，其反面的就可能造成甚至纵容违法审判，想尽一切办法往获取口供，难免刑讯逼供，侵犯犯罪嫌疑人的人权。《刑事诉讼法》第93条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖，而且司法实践中由于侦查职员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判定的随意性，因此诱供、逼供的情况并非很偶然。固然沉默权的确定并不能全然遏制刑讯逼供的顽疾，但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，从制度上有助于抑制并消除***暴力，免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果。培根说过：“由于一次犯罪污染的只是水流，而一次错判污染的却是水源。”铲除“毒树”的生长根源，其重要性愈甚于踢除“毒树之果”。
沉默权在固然还是一项比较奢侈的权利，但建立它应该只是时间的。实际上，沉默权已经开始进进中国。中国正式签署加进联合国《公民权利和权利国际公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》，从法理上讲，这些国际条约固然不属于我国国内法的范畴，但也属于我国的法律渊源，具有与国内法同等的法律效力，对我国的国家机关和公民具有法律效力。
四、沉默权的限制
任何一项制度都不是尽善尽美的，沉默权制度也有其自身的缺陷，其性尚需。在沉默权规则之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默，在一定程度上会影响指控和定罪的效率，尤其是当沉默权被滥用时，其造成的效率损失更是十分严重;而且，当事人行使沉默权也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主义犯罪、黑性质组织犯罪和毒犯罪案件中，沉默权的行使会帮助罪犯逃避法律的制裁，导致更大的不公正，因此有些学者以为实行沉默权弊大于利。另外，有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默权并滥用之，“打死我也不说”，案件就无从侦破。
因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。针对我国现实状况，考虑到公共安全，我们以为应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使。
（一）贪腐、贿赂犯罪。此类犯罪主体多为党政官员，把握着处理公务的权力，基于这些权力，他们在社会上处于上风地位。要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是公道的，这种义务包括廉洁义务，即要求其因贪腐贿赂罪被追究刑事责任时，不享有沉默权，必须说失事情的***。实践中，这类犯罪主体都是有职权的人物，大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位，活动范围广，活动能力强，社会关系网多，作案前有预备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。他们往往使权钱交易发生在正当执行公务中，使侦查取证难。基于此，有学者以为贪腐贿赂犯罪应成为拒尽强迫自证其罪原则的例外，且其回答义务可以延至审判阶段。否则，以巨额财产来源不清罪或伪证罪或拒不作证罪被处罚。
（二）有组织团伙犯罪。有组织团伙犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、治理规范、危害性大等特点，有的甚至直接危及到国家政权，因此，各国对有组织团伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二战”后很多国家以为，轻刑化倾向“不宜适用于对黑组织活动的处置”。因此，对***性质组织犯罪，可以规定证人特别是***性质组织中的共犯和知情者的如实作证的义务，拒尽作证的应予处罚。但此例外情况应结合化后的“坦白从宽”规则及证人保护制度来实行。
（三）公共安全及抢救犯罪。对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。这类案件包括危险品着落不明的投毒、***、爆炸品犯罪;能引起一系列伤害事件的谋杀犯罪;可以导被害人死亡的绑架犯罪等。
以上例外情况的沉默权公道限制使用条件必须是发现了有关职员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准，只要能引起“凡人的怀疑”就可以。对于出现例外情况，假如被告人或犯罪嫌疑人拒尽合作，那么他的沉默权应作为对其不利的推断，其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些公道限制，沉默权在才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。
五、结论
综上所述，沉默权在被告人的权利体系中，处于基础性的地位，是一种优先于其它权利的权利，是其它权利的基础和保障，没有沉默权，其它权利将无法实现或者无法充分的实现，没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。所以，沉默权是被告人不可缺少的诉讼权利，只有规定沉默权，才能真正体现出诉讼理念中的公平、正义，即公正。
笔者相信，随着我国司法制度改革的深进，对人权的保护的进一步重视，在不久的将来我国的法律上也会出现沉默权，当然，这中间会出现很多，但是我们不能由于怕失误而拒尽尝试和努力。只要结合中国国情，吸取古今中外有关沉默权原则的公道因素和，相信我国有限制的沉默权规则会发挥积极作用的。我国的法律制度也将日益完善，赋予犯罪嫌疑人的沉默权，不再是奢侈品，而是司法文明的体现。德国法学家耶林说得好，“世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的条件就在于时刻预备着往主张权利。”（1）
书目：
夏继松：《试论沉默权制度在我国的限制适用》，载《安徽警官职业学院学报》2003年第1期第2卷。
戎百全：《论沉默权及其法价值》，载《浙江万里学院学报》2003年3月第16卷第1期。
刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版。
梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版。
中国政法大学 法学院
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