电子商务与冲突法的变革

时间：2023-03-21 09:48:19 电子商务毕业论文我要投稿

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电子商务与冲突法的变革

内容提要电子商务的发展给冲突法带来了冲击和挑战，文章通过对美国、欧盟、海牙国际私法会议和?OECD?有关立法文件的分析，指出：在管辖权上，协议管辖和其他一些新的管辖权标准将得以确立，管辖权本位主义再度扩张。在连结点上，主观性连结点将发挥重要的作用，对其限制逐渐减少；连结点弹性化倾向将更加明显；传统属地性、属人性连结点将继续适用，但连结点的含义呈多样化趋势。在冲突规范方面，电子商务的冲突法立法将在规则趋向、价值取向和立法基础上发生一些变革。在准据法上，电子商务实体法的趋同化和同一化趋势明显，电子商务的自治规则将在规范电子商务方面发挥重要作用，公法适用的可能性增加。关键词冲突法电子商务连结点　　 Abstract:〖WTB1〗The development of electronic commerce poses new challenges to the traditional theories of the conflict of laws. Through analyses of some legislative documents of America, European Union, Hague Conference on private international law, this article discusses some changes in respective systems of the conflict of laws. As for jurisdiction, contractual jurisdiction and some new jurisdiction standards will be established. Selfish nationalism of jurisdiction will expand further. Concerning connecting factor, subjective connecting factors will play an important role. The limitation of it will reduce gradually. Elastic tendency of connecting factor become distinct. Traditional territorial and personal connecting factors will continuously apply, but the meaning of them will appear diverse. As far as conflict rules are concerned, the legislation of the conflict of laws of electronic commerce will have some innovations on rule tendency, value choice and legislative basis. On applicable law, the convergence and unification trends of substantive laws of electronic commerce appear clear. Self-regulation of electronic commerce will play important roles in regulating electronic commerce. The possibility of application of public law will increase when applicable laws are chosen.
　　由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的很多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律题目，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，很多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的题目，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共叫那样，“互联网本质是跨国性的；互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。”^{Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).}
　　一、新近电子商务的冲突法立法
　　（一）美国
　　在电子商务案件管辖权题目上，1999年7月《同一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不公道且不公平。（2）除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的贸易目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。^{UCITA §110 cmt. 3.}在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权题目初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。
　　关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。^{See SECTION 2B-107, Reporter's Note: 2. Purpose of Rules.}UCITA§109(a)规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但假如在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根占有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”^{UCITA §109(a). 该条承认在线当事人的意思自治原则，基本上可以说是美国《同一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。}在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定：“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律：（1）访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律；（2）要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律；（3）在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定：“在（b）款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论以为，法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。^{See UCITA §109 cmt. 5.}另外，修订后的美国《同一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和公道联系的规定外，也将无条件的答应当事人意思自治。^{See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).}在当事人没有进行法律选择时，《同一商法典》答应管辖法院直接适用法院地的冲突规则。
　　（二）欧盟
　　欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》（以下简称《条例》），并于2000年获得通过。^{Available at(visited Dec. 20, 1999) http:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html.}同布鲁塞尔公约相比，《条例》主要在以下几个方面进行了修订：首先，《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼；反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例》区别了两种情况：一是当事企业所从事的贸易活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院；二是当事企业得以证实所从事的贸易活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，题目在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。
欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到很多美国学者的批判。有学者指出，“也许，在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖（home jurisdiction）’。一些观察家声称，这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展，并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“假如消费者有权声明，管辖权的确立不应考虑因特网贸易冒险合同与法院地的紧密联系，则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者，源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，何乃刚译，载《环球法律评论》2001年春季号，第49-50页。其次，《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念做了同一的定义。
　　电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟固然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是以为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律题目的指令》（以下简称为《欧盟电子商务指令》） Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3)

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